時間：2023-03-17 18:06:18
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逾界建筑問題在實行土地私有的國家，尤其是在土地資源相對緊張的國家和地區十分突出，例如在日本和我國臺灣。在這些國家和地區，寸土必爭的現實需要，促使他們建立了相對完善的逾界建筑法律效力制度。我國大陸實行土地公有，人們一直習慣于向國家、集體申請土地建筑房屋。申請者無須越界去擠占那一點點土地，因為主管部門往往按照實際需要和法律規定劃撥，而且不必交納土地使用費，或者交納很少的土地使用費。所以過去很長一段時間，我國沒有培育現代民法上完善的逾界建筑法律制度的土壤。
改革開放予我們方方面面以深刻的影響。國家為了保護和開發土地資源，合理利用土地，頒布了一系列土地管理法規，規定了國有土地使用權等重要權利，一改全部由國家直接支配、使用土地的局面。在這種新情勢下，土地的所有者，尤其是各類土地使用權人開始真正關注土地利益。
一、逾界建筑制度的價值思考與各國立法例
從民法角度思考，逾界建筑糾紛的解決，實質上是在對傾向于保護個體利益還是傾向于保護整體利益進行權衡取舍后，采取了不同的理論和制度。按照傳統的一般侵權責任理論，逾界建筑人于鄰地權人土地上建筑房屋，無疑侵害了鄰地權人的土地所有權、土地使用權或者其他土地權利，鄰地權人有權請求逾界建筑人停止侵害、拆除逾界建筑并損害賠償，以達保護鄰地權人個體利益之目的，自無不當。這種作法體現在立法中，表現為對逾界建筑問題不作特別規定，而僅依一般侵權行為處理。《法國民法典》即屬此列。但是隨著社會的發展，人口急劇膨脹，可利用自然資源相對減少，人們開始關注共同的生存空間，社會公共利益被提到了重要位置。在逾界建筑問題上，人們的著眼點不僅僅局限于鄰地權人遭受損害的土地利益，而是擴展到逾界建筑本身。這時的逾界建筑已經不單是以違章建筑的形式存在，而且也是社會財富的巨大載體而存在了。例如：在農村，隨著人們生活水平的提高和傳統思想的推動，農村建筑出現了高檔化趨勢；另一方面“多米諾骨牌”式的逾界問題往往涉及幾家甚至十幾家的住宅。在這種情況下，一律責訟拆除逾界建筑之損害顯然遠大于由此帶來的土地利益。在城市，房屋以磚混結構和框架結構的高層建筑為主。依據該類樓房建筑本身的性質，除了該建筑的裝飾性部分逾界，可以作部分拆除而不致嚴重影響建筑物本身的安全性能和使用價值之外，其他逾界部分一旦涉及到承力構件，如梁、柱、承重墻等，哪怕是拆除一小部分，也常常會危及到整座建筑物的安全性，因而往往被迫拆除整座建筑物或者建筑物的相當部分進行重建。這樣做，無異于使整座建筑的價值消失殆盡，不僅使逾界建筑人損失巨大，而且浪費大量人力物力，巨額社會財富付諸東流，以致于沖擊到社會整體利益。
是存續逾界建筑，還是保全鄰地權人對土地的直接支配，是近代民法理論在重視物的歸屬，強調所有權的絕對性抑或重視物的利益，強調物的社會化之間進行艱難選擇的具體范例。羅馬法的所有權是完全的、絕對的支配物的權利，維護所有權的絕對性是羅馬法物權制度的基本原則。自由資本主義時期的各國民法，也視私有財產神圣不可侵犯為首要的和根本的原則。該原則極大地促進了資本主義經濟的發展。但是，隨著資本主義進入壟斷時期，所有權絕對性原則越來越不適應社會經濟的發展。各國民法不得不對該原則作出修正，使所有權受到一定限制。這就是物權社會化。〔1〕它要求在強調個體權利時，要注意社會利益和他人利益；在強調社會利益時，要注意對個體權利的保護。在我們社會主義國家，更應當注重物權法功能的和諧。正如有的學者指出，所有權社會化觀念因為兼顧個人利益和社會利益，既合乎社會主義又保護個人自由，它將成為21世紀所有權思想之主流。〔2〕在這種所有權絕對理念已經向社會的所有權和社會與個人利益相調和的理念轉變下，未來物權社會化趨勢將主要體現在：1.明定不動產所有權的效力范圍；2.限制所有權的行使，明定相鄰關系為限制所有權行使的措施；3.賦予所有權人以法律及社會需求的各種負擔。〔3〕逾界建筑法律效力制度則恰恰是相鄰關系中的重要內容。另外，物權特別是所有權本來是權利人對物的現實支配權利，所有人完全可以通過自己的行為對物加以占用、收益和處分，從而實現物的實物利益。這就是重視物的實物利益，以所有為中心的物權法體系觀點。在市場經濟下，如何發揮所有權之價值，在價格實現的高度上成就所有權的利益已屬必然。這就是以物的利用為中心的物權觀念。〔4〕將該觀念作用于逾界建筑問題，就要求鄰地權人放棄逾界土地的直接實物支配，保全逾界建筑，充分發揮土地和建筑物的利用價值，實屬順理成章。
基于上述考慮，當今各國民法常以善意為原則，傾向于把社會整體利益放在首位，保全逾界建筑，充分發揮其利用價值，同時兼顧協調逾界建筑人和鄰地權人之間的利益關系。這種思想首先于《德國民法典》得到體現，該法典第912條明文規定：“土地所有人因非由其負責的故意或者重大過失，在建筑房屋時逾越疆界建筑者，鄰地的所有人應容忍其逾界建筑，但鄰地所有人曾在逾界之前或之后即提出異議者，不在此限。”《瑞士民法典》第674條第三款規定：“如該突出建筑物系由無權利人建造的，被害人雖知悉此情況，但未即時聲明異議時，依情況善意建筑人得支付相當的賠償以取得該建筑物的物權或者土地所有權。”《日本民法》第243條規定：“1.建造建筑物時，應自疆界線起保留50公分以上的距離。2.有人違反前款規定進行建筑時，鄰地所有人可讓其廢止或變更建筑。但是自建筑著手起經過一年，或其建筑竣工后，只能請求損害賠償。”我國臺灣地區民法第796條規定：“土地所有人建筑房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即時提出異議，不得請求移去或變更建筑物。但得請求土地所有人以相當之價額購買越界部分之土地，如有損害并得請求損害賠償。”
二、逾界建筑法律制度的構成
我們認為，在參考各國立法例，尊重我國國情和司法實務中的有益經驗的基礎上，建立完善的逾界建筑法律制度，是解決和預防我國逾界建筑糾紛的重要舉措。該制度的構成應當包括如下要素：
（一）須有權建筑人逾越疆界建筑
有權建筑人在土地私有的國家民法中往往表述為土地所有人。但是由于逾界建筑制度重在調和利用關系，不重在確認所有權之歸屬，所以其他土地權利人亦有準用之必要。我國土地公有，公民、法人和其他組織對土地僅得依法享有國有土地使用權、農村土地使用權、農村土地承包經營權、開荒造林權、宅基地使用權等用益物權。當事人依法取得上述權利，并且經過相應主管部門的批準，有權于該土地上建筑房屋的，都可以成為我們討論的有權建筑人。
所謂逾越疆界是指有權建筑人在有權建筑的土地上建筑房屋超越了疆界。逾界建筑人首先應當在自己有建筑權的土地上建筑房屋。如果當事人對土地根本就沒有建筑權，甚至不享有任何權利，而完全是全部侵占他人土地建筑房屋，則沒有逾界建筑可言。逾界建筑一般應
當發生在與有權建筑土地相毗連的土地上，特殊的，也包括跨越毗連土地建筑于第三人土地上的情形。逾界占用的土地為鄰地的一部分或全部；逾界部分與建筑整體的比例；逾界部分位于地表、地下，抑或空中，在所不問。唯臺灣學者謝在全先生認為：所建房屋有約一半在自己的土地上者，與越界建筑之情形不符，似難謂有本條適用。〔5〕我們認為，逾界部分與建筑整體的比例不應當成為確認是否歸屬該制度調整的標準。雖然這樣可能導致逾建人以自己的小片土地強占他人大片土地的弊端，但是如果以該比例作為劃分標準，那么比例為多少是逾界建筑，多少又不是逾界建筑？這必然給實踐操作帶來極大不便。即便立法劃定一個比例標準，也只能使實務操作僵化且有失公正。我們以為不如在法律中規定多種方案，由法官根據實際情況定奪為妥。這樣即使出現逾界建筑人以小片土地強占國家、集體、他人大片土地的情形，主管部門或者法官也可以通過國家強制收購或允許鄰地權人以買該建筑物的方式，既保全社會財富又不使惡意逾界建筑人占到非法利益。
所建逾界建筑物并非泛指所有的建筑形式，而是指永久性建筑或移去變更逾界部分將嚴重影響建筑整體性能的建筑物。我們認為，考查逾界建筑物的范圍，應當從該制度的價值取向入手。該制度之所以在一定情況下允許逾界建筑存續，要求鄰地權人負有容忍其權利擴張之義務，不外乎考慮到如果拆除價值較大的新建建筑，對社會整體利益之損害遠大于鄰地權人容忍之損害。如果逾界建筑物價值較小，并且其拆除不足以危害主體建筑，無損于社會整體利益，則應被排除于逾界建筑物的制度范疇。
（二）須鄰地權人知道或應當知道逾界建筑的事實，而未即時提出合法異議
鄰地權人即異議權人，在土地私有的國家民法中往往表述為鄰地所有人，但是在理論上和司法實務中，往往作擴張解釋。如臺灣學者謝在全先生解釋為：“其提出人為鄰地所有人、地上權人、永佃權人或典權人〔6〕。”我們認為，考慮到該制度的設立在于強調調整不動產之利用關系，弱化土地歸屬，以及我國土地制度的現狀，異議權人應當擴大到對鄰地享有某項權利，而因逾界建筑使該權利遭受損害者。具體應包括：土地所有權人、國有土地使用權人、農村土地使用權人、宅基地使用權人、造林權人、農村土地承包經營權人、典權人、承租人、借用人、抵押權人及上述權利的共有人。所以同一塊鄰地可以有若干鄰地權人，每一位鄰地權人都是合法異議人。鑒于該制度以犧牲鄰地權人的利益為代價，保全社會財富和建筑人利益，為了平衡雙方利益關系并盡量減少損害事實的發生，一般認為，有若干鄰地權人并存的情況，有一人提出異議即認為有合法異議存在，視為所有鄰地權人皆提出合法異議。
異議權人應當向有受領權的人提出異議。原則上，有受領權的人是逾界建筑物所有人及其人。同時，為了及時制止逾界建筑行為，防止損害事實的發生和擴大，并平衡雙方利益關系，一般應當允許鄰地權人向建筑承攬人提出。建筑物由共有或多個承攬人共同承攬的，鄰地權人向其中一人提出即可。鄰地權人提出異議應當以書面形式為原則，口頭異議的，鄰地權人應負舉證責任。
異議權人只有知道了建筑人逾界侵權的行為，方可能提出異議。考查“知道”的標準歷來有主觀說與客觀說兩種。主觀說認為，知與不知非依客觀情事定之，而應就鄰地所有人個人之情事定之。〔7〕也就是以鄰地權人是否真正知曉為依據。如：瑞士民法學界中持主觀說者即認為，鄰地人如因不在或有可恕之理由而不知，則雖建筑物業已完成后，仍得提出異議。我國臺灣民法學者多持此觀點。持此觀點者認為，這樣有利于切實防止非法逾界建筑，保護領地權人利益，否則，建筑人可乘機制造既成事實。〔8〕客觀說則從逾界建筑的事實出發，以客觀上可認知即可。如：瑞士民法學界中持客觀說者解釋為：如建筑之開始以外觀的可得認知之方法為之，即應提出異議。換言之，如建筑在客觀上已可認知，受害人即應于適當時間內提出異議，如建筑業已完成，則喪失其異議權。
我們認為主觀說僅僅強調鄰地權人是否知曉的真實情況，而忽略客觀事實和鄰地權人的主觀過錯，與制度本旨不盡一致；客觀說無視鄰地權人的實際情況，容易予建筑人以可乘之機，雖然客觀說往往以建筑人的善意為制約條件，但是在實踐中主觀狀態是很難考察的。既然如此，我們是否可以跳出非主觀說即客觀說的圈子，另辟蹊徑呢？源于制度本旨在于保全社會財富，充分發揮物的利用價值，盡量減少損害發生，我們認為，應當以鄰地權人知道或應當知道為標準。所謂“知道”是指鄰地權人主觀上切實知曉；所謂“應當知道”是以客觀事實為依據所作的法律推定。
關于異議期限問題，各國民法典均無明文規定。理論界多認為，鄰地權人異議之提出為權利保存行為，即保留其就逾界建筑之請求權，并非建筑停止之催告。〔9〕故對異議期限不作特殊要求，而僅依一般訴訟時效制度。我們認為，該制度誕生于損害較小利益而維護既成事實之巨大利益，故應當避免逾界建筑的既成事實或未成事實的擴大，從而盡量降低社會財富之損害。一般應當對鄰地權人的異議有時間限制。如：《日本民法》第234條明文規定：“自建筑著手起經過一年或其建筑物竣工后，只能請求損害賠償。”我們認為，該問題應當包括兩個方面：1.符合一定條件，即鄰地權人不知道也不應當知道逾界建筑的事實，也將喪失異議權；2.鄰地權人自知道或應當知道逾界建筑的事實之日起，經過一段時間未提出合法異議，即喪失異議權。所謂“一定條件”可以從建筑本身的性質、已投入資金的數量、著手工期、完工程度等方面限制。
三、逾界建筑的法律效力
鄰地權人對逾界建筑未有合法異議，則無權請求移去或變更建筑物。鄰地權人不得請求移去或變更逾界建筑物，實質上是依據法律規定，以建筑物既成事實為基礎，承認逾界建筑人土地權利的擴張和鄰地權人土地權利的限制。這是法律為保護社會財富而不得已承認的一種既成事實。所以一方面，逾界人權利擴張和鄰地權人權利限制已經是土地所有權本身的內容，而不是不動產相鄰各方依法約定而形成的地役權。另一方面，逾界人權利擴張和鄰地權人權利之限制依賴于逾界建筑存續的事實而存續，因逾界建筑的終結而終結。逾界建筑終結后不得再行重建。即便因意外事故使建筑物損毀也不得重建（但可以進行損壞不大的修復），除非逾界建筑人已經購買了逾界土地的建筑權利。土地權利和建筑物轉讓，不影響該制度之效力，繼受人應當隨逾界土地權利之擴張和鄰地土地權利之限制。
在民法中，逾界建筑本來屬于侵權行為法調整，只不過考慮到社會整體利益，為保全社會財富，才把它作為相鄰關系的一部分，由法律明確規定逾界建筑符合一定條件得以存續。考慮社會整體利益時，亦應當顧及個體利益的保護，平衡雙方當事人之利益關系，以示公平。基于此，我們認為，應當賦予鄰地權人下列權利以補救其容忍義務之損害：
1.予鄰地權人以土地權利使用費請求權。即德國民法典謂之定期金，或者稱地租。使用費應當由建筑物的所有人或使用人按約定期向鄰地權人支付，支付標準以當時當地的土地使用費為標準。因逾界而導致鄰地權人的剩余土地無法使用的，可以請求逾界建筑人一并使用該土地并支付土地使用費。該土地使用費請求權與逾界建筑同時存續。如果鄰地權人請求設定地役權或請求逾界建筑人購買土地權利，則該土地使用費請求權終止。在我國，土地使用費請求權人主要是作為土地所有者的國家和集體，依法享有土地使用權的公民，法人和其他社會組織一般無權收取土地使用費，但是經有關國家機關批準依法享有處分權的可以收取相應費用，該費用應當首先扣除應向國家或集體交納的土地使用費。
2.土地權利購買請求權。土地權利使用費請求權的存續因決定于逾界建筑的存續而操縱于逾界人手中，從而使鄰地權人處于不利地位，故各國民法往往賦予鄰地權人以土地權利購買請求權。該請求權因鄰地權人一方的意思表示即可成立買賣關系，所以有形成權性質。〔10〕在逾界建筑存續期間鄰地權人得自由請求。土地權利之價格有購買時說和逾界時說兩種。我們認為，應以購買時說為宜。購買土地權利的范圍，不應局限于逾界部分，剩余土地因過小或不成形而不足利用的，鄰地權人同樣享有購買請求權。在我國，土地權利購買實質上就是土地使用權的處分。這種處分權的行使不僅需要鄰地使用權人一方的意思表示，而且需要國家土地管理部門的批準。鄰地權人依法處分土地使用權所得價款應當首先扣除應交納的土地使用權出讓金。
網絡的普及產生了無紙化的電子交易這一新型的交易方式，新型的交易方式產生了無紙化的電子合同這一新型的合同形式，新型的合同形式產生了電子數據訊息的法律效力這一新型的問題。解決電子數據訊息的法律效力問題對電子交易的正常發展將具有不可忽視的法律意義，因為它是電子交易相關法律問題中起碼的、最基本性的問題。
本文首先指出了電子數據訊息的法律效力問題實際上是電子數據訊息能否取得與書面文件同等法律效力的問題，由此入手，采用"功能等同"的方法，對"書面"、"簽名"、"原件"等問題分別予以解決，從而最終對電子數據訊息的法律效力予以明確的認可與確定。
關鍵詞：電子合同電子數據訊息法律效力
一、導言
今天，我們所身處的這個時代，是一個"數字化生存的網絡時代"。網絡已經應用到了人類社會的日常生活中，覆蓋了整個世界的絕大部分。在這樣的環境下，采用現代信息技術手段，以數字化通訊網絡和計算機裝置替代傳統交易過程中紙介質信息載體的存儲、傳遞、等環節的新型商業交易方式，因其能夠極大地滿足商業活動提高效率、減少開支和增加利潤的迫切需要，發展迅猛。這一新型的貿易方式，是世界范圍內商業方式和經濟生活的一次革命性變革，正日益成為世界經濟新的增長點，為各國所重視，成為各國鞏固和提高經濟競爭力的戰略發展重點。這一新型的貿易方式，就是電子交易（也即人們所稱的電子商務，亦有稱為電子商業的）[1]。
在電子交易的過程中，參加交易的雙方是以交換電子數據訊息的方式而不是通過當面簽訂或交換書面文件的方式來達成或進行商業交易的，也即是，在這過程中，以電子數據訊息代替了傳統的書面文件，實現了無紙化。這就產生了一種新型的合同形式：電子合同。
電子合同，是指以電子數據交換（ElectronicDataInterchange縮寫為EDI）、電子郵件（E-mail）等能夠完全準確地反映雙方當事人意思表示一致的電子數據訊息的形式，通過計算機互聯網訂立的商品、服務交易合同。[2]在電子合同中，合同的文本是以可讀形式存儲在計算機磁性介質上的一組電子數據訊息，該訊息首先通過一方計算機鍵入內存，然后自動轉發，經過通訊網絡或計算機互聯網，到達對方計算機內存中。作為合同載體的電子數據訊息，無法像傳統的紙本合同文件那樣直接由人眼閱讀，除非將其打印在紙面上或是顯示在電腦顯示屏上。由此可知，電子合同這一新型的合同形式，其新型的地方主要在于其載體，即電子數據訊息的采用。
因為電子合同的載體與傳統的書面文件大不相同，這使現行法律規范的某些規定對作為電子合同載體的電子數據訊息的法律效力及有效性產生了影響。如果不解決電子數據訊息的法律效力問題，也就無法確定電子合同的法律效力，這勢必對電子交易的正常發展構成極大的阻礙。只有保障了電子數據訊息的有效使用，各種電子交易活動才能廣泛展開。所以，電子數據訊息的法律效力問題，可以說是電子交易相關法律問題中起碼的、最基本性的問題。
二、電子數據訊息的法律概念
電子數據訊息原本是一個計算機通訊方面的專業術語，簡單地說就是電子數碼形式的信息流的總稱。但作為法律上的一個概念，不同的組織、不同的國家、不同的學者的表述各有不同。
聯合國國際貿易法委員會在《電子商業示范法》中使用了DataMassege，即數據電文。規定：
"數據電文"系指經由以電子手段、光學手段、或類似手段生成、儲存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數據交換（EDI）、電子郵件、電報、電傳、和傳真；[3]
"電子數據交換（EDI）"系指電子計算機之間使用某種商定標準來規定信息結構的信息電子運輸。[4]
香港《電子交易條例》使用了ElectronicRecord（電子記錄），指信息系統所產生的數碼形式的記錄，而該記錄--（a）能在信息系統內傳送或由一個信息系統傳送至另一個信息系統；并且（b）能儲存在信息系統或其他媒介內。[5]
韓國《電子商業基本法》采用電子訊息，指以使用包括計算機在內的電子數據處理設備的電子或類似手段生成、發送、接收或儲存的信息。[6]
我國《合同法》采用"數據電文"，譯自DataMassege，包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件。[7]
《中華人民共和國合同法精解》：電子數據交換（EDI）是一種由電子計算機及其通訊網絡處理業務文件的形式，作為一種新的電子化貿易工具，又稱為電子合同。[8]
《電子商務法初論》：DataMassege，數據電訊，是獨立于口頭、書面等傳統意思表達方式之外的一種電子通訊信息及其記錄。[9]
此外，對于我國《合同法》將DataMassege譯為數據電文，有學者認為該譯文含義過于狹窄、呆滯，特別是"電文"二字的使用，明顯帶有電報文書的痕跡，沒有完全擺脫書面形式要求的影響，因而主張應譯為"數據電訊"，認為這才能體現出電子商務訊息的動態性與多樣化的特點[10]；也有學者譯為"數據訊息"[11]。
從上面的各種表述，我們可以看出其中有一個層次問題，即：電子數據交換、電子郵件、電報、電傳、傳真這些與電子數據訊息并不是同一層次上的，它們是包含在電子數據訊息之中的。這從《電子商業示范法》第2條的規定以及我國《合同法》第11條關于"數據電文"的解釋中可清楚感知。
而從嚴格意義上來講，電報、電傳、傳真與電子交易中的電子數據訊息是不同的。
因為我們說，電子交易的最大特點，就是以電子數據訊息取代了一系列的紙面交易文件，實現了交易的"無紙化"。而電報、電傳及傳真雖然也都是使用電子方式傳送信息的，但它們通常總是產生一份書面的東西，即它們的最終傳遞結果，都是被設計成紙張的書面材料。從某種意義上來說，它們只是紙面文件的傳遞方式不同。也正因此，電報、電傳、傳真這些早就應用于商業交易中的通訊技術，并未對傳統的法律規則構成大的沖擊。
本文所論述的電子數據訊息，是指以電子數據交換、電子郵件進行電子交易而產生的電子數碼信息流，這應是排除了電報、電傳、傳真的。據此，對本文論述的電子數據訊息這一概念，從法律意義上可表述為：在以電子數據交換、電子郵件進行的電子交易中，所產生的不能直接地為人們所感知的一種傳達民商事主體的內在意思表示的無紙化的電子信息。
三、電子數據訊息作為合同載體的特征
電子交易中電子數據訊息的法律效力問題，主要是由于其與傳統書面文件形式的不同而產生的。這一問題實際上是電子數據訊息能否構成傳統法上的書面形式，能否取得與書面文件同等效力的問題，也即是電子合同的形式要件問題。
合同形式是合同當事人所達成的協議的表現形式，是合同內容的載體。在傳統法中，記載、傳遞具有法律意義的文件的形式，與當事人之間權利義務的享有與履行，有極其密切的關系。書面形式作為合同常采用的一種形式，是指以文字為表現形式的合同形式。在一些法律法規中，甚至將書面形式的有無，當作法律行為生效的前提條件。之所以將書面記載，作為重要的法律行為的形式要求，主要原因在于書面形式具有長久保存的優點，而且，如果加上手書簽名的認證，以及原件等要求的配合，便符合了理想的法庭證據要求，可以證明各方當事人確有訂立合同的意向以及此種意向的性質，及幫助各方意識到訂立合同的后果等，從而可據以確定紛爭之民商事事實。
而在電子交易中，文字表達的具體方式發生了根本性變化。在計算機網絡中傳輸的信息既不是文字，其載體也非人們所能直接感知意義的物質。與傳統的書面文件相比，電子數據訊息具有如下特征：
（1）它實質上是一組電子信息，其依賴于的存在介質是電腦硬盤或軟盤的磁性介質，而不是傳統的紙張；
（2）它的表現形式不是有形的紙張文字，而必須通過調取儲存在磁盤中的文件信息，利用電子槍顯示在電腦顯示屏上的文字來表現。
四、電子數據訊息法律效力的認可
1、《電子商業示范法》與"功能等同"方法
對電子數據訊息的書面形式問題如何解決呢？《電子商業示范法》提出了一個方案。
《電子商業示范法》是聯合國國際貿易法委員會1996年頒布的。該法是針對"以非書面電文形式來傳遞具有法律意義的信息可能會因使用這種電文所遇到的法律障礙或這種電文的法律效力及有效性的不確定性而受到影響"[12]的情況，向各國立法者提供一套國際公認的規則，以說明怎樣去消除此類法律障礙。因此該法實際上是一部關于電子數據訊息效力的法律制度。
《電子商業示范法》采用了一種"功能等同（functional－equivalent）"的方法，這種方法立足于分析傳統的書面要求的目的和作用，以確定如何通過電子商業技術來達到這些目的或作用。其具體做法是挑出書面形式要求中的基本作用，以其作為標準，一旦數據電文達到這些標準，即可同起著相同作用的相應書面文件一樣，享受同等程度的法律認可。據此，《電子商業示范法》在第6條中規定："如法律要求信息須采用書面形式，則假若一項數據電文所含信息可以調取以備日后查用，即滿足了該項要求。"該條對電子交易環境中"書面"的基本標準，以"可以調取以備日后查用"為界，這一法律上對電子數據訊息的書面效力的要求，是一種等價功能上的要求。
2、"書面"、"簽名"、"原件"問題的解決
我認為《電子商業示范法》采用"功能等同"方法以解決電子數據訊息的書面形式問題在當前的技術條件下是最佳的方法。
就電子數據訊息本身來看，不能將其視為等同于書面文件，因為兩者具有不同的性質，這在前面已論述過。但作為商業交易中所產生的合同的載體，電子數據訊息與傳統書面文件卻有著相同的功能，即兩者都是傳達了民商事主體的內在意思表示。對于傳統的書面文件在作為合同形式時所起的作用，如：提供文件供大家可以閱讀；可復制以便每一當事方均掌握一份同數據副本；文件在長時間內可以保持不變；可通過簽字核證數據等，電子數據訊息在作為電子合同載體時，在必要的技術保障下，同樣能夠起到這些作用，并且其可靠程度和速度比傳統的書面文件還可能更高。因此，電子數據訊息在電子交易中，作為交易各方當事人的真實意思表示，應當具有與書面文件同等的法律效力，不能僅因其不是采用傳統書面文件的形式而加以歧視。
在我國《合同法》中第11條這樣規定："書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。"對于《合同法》的這一規定，我國有些人認為"該條已明確將電子數據交換和電子郵件等網絡通信方式納入書面形式的范疇，賦予其法律效力。這一點在世界各國現行立法中處于領先地位。"[13]也有些人認為"這實際上已賦予了電子合同與傳統合同同等的法律效力。"[14]
事實是否如此呢？不是。
從前面的論述我們可知電子數據訊息本身與書面文件是不能等同的，兩者只是在作為合同載體時具有相同的功能。所以我們在賦予電子數據訊息與傳統書面形式同等的法律效力時所采用的是"功能等同"法。而我國的《合同法》卻在實際上采用了"形式等同"法，把本屬無形非紙質的電子合同歸入到有形的紙質的書面合同形式中。形式等同后，"簽名"、"原件"等這些"書面"的問題就無法解決，這恰是《電子商業示范法頒布指南》中提到的情況："盡管有的國家就電子商業的某些方面頒布了具體規定，但仍然沒有全面涉及電子商業的立法。這種情況可能使人們無法準確地把握并非以傳統的書面文件形式提供的信息的法律性質和有效性。"[15]
在法律意義上，對于書面文件的要求是有多種層次的，"書面形式"只是其中的最低層次，另外還有與書面緊密聯系的手書簽名，以及原件的保存與提交等內容。單純的書面形式，并不能起到證明法律事實的作用。只有將當事人的簽名，以及書面原件等規范合并在一起，才能較完整地達到法律規范的要求。一般的書面形式，即不附加簽名或原件要求的，充其量只能起到對文件內容長期保存的作用。所以我們通過"功能等同"法賦予電子數據訊息的與傳統書面形式同等的法律效力，不應混同于更為嚴格的一些要求，如"經簽署的文書"、"經簽署的原件"等。
在合同交易中，人們對合同載體的書面形式要求，常常是與其他條件相結合的，比如同時要求簽名和原件形式。因而我們解決電子數據訊息的"書面"問題時還必須解決與之緊密聯系的"簽名"與"原件"問題。只有如此才能明確地確定電子數據訊息作為電子合同載體的完整法律效力。
在傳統的書面合同中，合同當事人的簽名或蓋章可以證明其身份，并確認其本人在締約時與合同的內容相關聯。所以，簽章是合同生效的必要條件，它對合同當事人的意思表示具有證據力。而簽章的概念是與紙張的使用密切相連的，在以電子數據訊息作為合同載體的情況下，由當事人在合同上親筆簽名或加蓋印章是不可能的。為此，技術專家們設計了一種稱為"電子簽名（ElectronicSignature）"的技術以實現電子合同當事人簽字的功能。
電子簽名的使用者持有以電子數據密碼表示的密鑰，他可以在電子交易中，利用密鑰對發送的電子數據訊息進行加密，形成數碼形式的字母、數目字或其他符號的值，附著在被加密的電子文件中。它代表了該電子文件的特征。如果有第三人對電子文件進行篡改，但他并不知道發送方的私人密鑰，那么在文件發生改變時，電子簽名的值也將隨之而發生改變，不同的文件得到的是不同的電子簽名數碼值。
因此，電子簽名能夠客觀地辨別簽署者的身份，并證明該簽署者與其所簽署的信息內容相關聯，而且還能夠辨別經簽署的信息內容是否曾被篡改。電子簽名的這些作用與傳統的親筆簽名的主要作用相等同，所以電子簽名也可享受與親筆簽名同等程度的法律認可。經電子簽名的電子數據訊息的法律效力，等同于經簽署的文書。
解決了電子數據訊息"書面"、"簽名"的問題，采用同樣的"功能等同"法，"原件"的問題也就不難解決。
"原件"的作用主要在憑證方面，它能夠證明文件所記錄的內容充分完整且從未被改動。而電子數據訊息作為人們不能直接感知意義的物質，它必須通過一定的方式，如在電腦顯示屏顯示或經打印機打印出來，才能為人們所感知，但此時人們所看到的，應是"原件"的"副本"，而不是"原件"。但采用電子簽名的技術后，電子數據訊息同樣能夠確保其所記錄的原始數據充分完整且從未被改動，這與"原件"在法律上所起的主要作用相一致，因此，從此種意義上說，經簽署的電子數據訊息，符合"原件"的功能要求，其在法律上的效力，可等同于"原件"。
3、電子數據訊息法律效力的確認
綜上，我們可以對電子交易中電子數據訊息的法律效力作一個綜合的、明確的確認。
1、電子數據訊息作為電子交易各方當事人的真實意思表示，具有與書面文件同等的法律效力，不能僅因其不是采用傳統書面文件的形式而加以歧視。
2、經過電子簽名的電子數據訊息，在具備必要的技術保障下，符合傳統法律中書面簽名與書面原件的要求，起到與"經簽署的文書"和"經簽署的原件"同等的法律效力。
3、在任何法律訴訟中，電子數據訊息具有與其他傳統證據形式相同的可接受性，不因為其是電子數據訊息的形式而不被接受或影響其證據力。
4、以電子數據訊息為載體的電子合同，不因其采用該載體形式而影響其法律效力、有效性和可執行性，只要其符合法律的其他一些規定，如不欺詐等，就享有與傳統書面合同一樣的法律效力。
五、結語
隨著網絡的進一步普及，電子數據交換和電子郵件的手段在商業交易中的使用正在迅速增多。對電子交易中電子數據訊息法律效力的確認，對于規范電子交易，保持其高效性，維護其安全性具有不可忽視的法律意義。
技術的變化發展永遠不會結束，在當今時代更是日新月異。也許以后一些新技術的出現能化解現在所存在的法律障礙，但在當前的技術條件下，只能、也必須采用本文的方法對電子交易中的電子數據訊息的法律效力作出確定，相信這對相關電子技術的發展也能起到激勵和促進的作用。
[1]本文之所以采用"電子交易"的說法，是因為關于"電子商務"的概念目前并沒有一個統一的表述，而有不少人將電報、電傳、傳真等貿易方式也歸入到電子商務中，但這些并非本文所要論述的對象，因此采用"電子交易"，籍以排除這些。
[2]周儀等《電子商務法律及案例》中國國際廣播出版社2001年1月第1版第22頁
[3]聯合國國際貿易法委員會《電子商業示范法》第2條(a)
[4]聯合國國際貿易法委員會《電子商業示范法》第2條(b)
[5]香港《電子交易條例》第1部2釋義
[6]韓國《電子商業基本法》第1條定義1
[7]《中華人民共和國合同法》第11條
[8]江平《中華人民共和國合同法精解》中國政法大學出版社1999年3月第1版第11頁
[9]張楚《電子商務法初論》中國政法大學出版社2000年4月第1版第112頁
[10]張楚《電子商務法初論》中國政法大學出版社2000年4月第1版第112頁
[11]鄭成思主編《知識產權文叢》第1卷中國政法大學出版社1999年第1版第255頁
[12]聯合國國際貿易法委員會《電子商業示范法頒布指南》A目標2
[13]梅紹祖等《電子商務法律規范》清華大學出版社2000年9月第1版第24頁
[14]蔣建平楊毅《電子合同效力問題初探》載《人民法院報》2000年3月25日
[15]聯合國國際貿易法委員會《電子商業示范法頒布指南》A目標3
參考資料
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物業規約（以下簡稱“規約”）,又名“業主公約”、“物業管理公約”、“住戶規約”、“管理協議”、“區分所有規約”和“管理組織規約”。但規約的概念究竟如何界定,在學術界聚訟紛紜。有人認為,“規約乃規范區分所有建筑物之管理、使用以及所有關系的自治規則”。[1]有人認為,“所謂規約,是指全體區分所有權人就建筑物與基地之管理、使用及所有關系,以書面形式所為之自治規則”。[2]有人認為“,規約系全體區分所有人就其建筑物與基地之管理及使用方法,以書面為一致決之合意”。[3]有人認為,“所謂規約者,乃以區分所有建筑物之合意或集會的決議所定建筑物的管理、營運的根本原則”。[4]有人則認為,“規約乃是全體區分所有人以書面作成有關建筑物或基地或附屬設施之管理使用之一種區分所有人相互間事項之合意”。[5]
以上定義有的強調規約的自治規則性質,有的側重規約的締結程序和形式。筆者認為,鑒于規約的效力不僅及于區分所有權人,還及于區分所有建筑物的繼受人；鑒于主流市場經濟國家和地區的規約均不以全體區分所有人一致同意為其生效要件,把規約界定為合同或契約實有不妥。筆者認為,規約有實質意義與形式意義之別。實質意義上的規約指多數區分所有權人（業主）通過業主大會決議程序制定的、調整區分所有建筑物的使用、維護、管理以及業利義務的、對全體業主具有拘束力的自治規章；形式意義上的規約則指記載該自治規章的書面文件。
以其發生作用的期間為準,規約可分為臨時規約和正式規約。前者指建設單位在銷售物業階段制定的、對建筑物區分所有關系作出約定的臨時性自治規章。后者指在廣大業主入住小區后由業主大會通過的業主自治規章。臨時規約是在前期物業管理階段由開發商起草,并經由業主在簽訂商品房買賣合同之時分別簽字承諾的程序而被提升為規約。臨時規約由于陸續獲得了全體業主的簽字,似乎更貼近意思自治的真意,但畢竟未履行業主大會的通過程序、未獲得全體業主的充分審議與醞釀,因此臨時規約應盡早上升為正式規約。
我國《物權法》先后五次提到了“規約”,并在第83條明確要求業主遵守法律、法規以及規約。《物權法》頒布后,國務院于2007年8月26日對《物業管理條例》作出修改,充實和完善了有關規約的規定。鑒于《物權法》使用了“規約”的概念,修訂后的《物業管理條例》將“業主公約”易名為“規約”,將“業主臨時公約”易名為“臨時規約”。
二、規約的法律性質
（一）規約調整區分所有建筑物的業主之間的利益關系
在獨門獨院的單獨所有建筑物上,物權和利益關系較為簡單,不存在區分所有的法律關系,也無需規約。但在眾多業主共居一座建筑物、共享小區共有部分和共用部分的情況下,建筑物區分所有關系日漸復雜,規約的登場水到渠成。沒有建筑物區分所有關系,也就沒有規約。新《物業管理條例》第17條第1款明文要求規約對有關物業的使用、維護、管理,業主的共同利益,業主應當履行的義務,違反規約應當承擔的責任等事項依法作出約定。規約看似調整人與物的歸屬與利用關系,實則調整人與人之間的利益關系。
（二）規約的實質是對建筑物區分所有權的確認與鞏固
建筑物區分所有權是規約的效力之源。為充分保護小區業主的財產權利，《物權法》第6章專門規定了業主的建筑物區分所有權。規約的核心價值在于,在法律和行政法規的制度框架內,進一步確認和維護廣大業主的建筑物區分所有權。建筑物區分所有權有廣狹二義。狹義的區分所有權僅指專有權而言,即業主對建筑物內專有部分享有單獨或單一的所有權。至于該單獨所有權由一人所有或數人（如夫妻或家庭成員）共有,并不影響該單獨所有權的性質。專有權是業主享有的核心權利。廣義的建筑物區分所有權則指專有權、共有權、共用權、管理權（又稱“治理權”、“成員權”）四位一體的權利。《物權法》第70條也從廣義上界定了業主的建筑物區分所有權:“對建筑物內的住宅、經營性用房等專有部分享有所有權,對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權利”。只不過這種立法表述沒有囊括“共同使用權”而已。[6]專有權的行使以各業主取得的專有部分的面積為邊界,共有權、共用權、管理權的行使原則上也以各業主專有部分的面積比例為計算依據,但全體業主協議或規約另有約定的除外。為了從根本上維護全體業主的切身利益,廣大業主必須通過規約的彈性化條款詳細規定謀求業主利益共享、多贏的法律機制,并明確禁止任何害及特定業主和不特定業主的行為。例如，《物權法》第77條禁止業主違反法律、法規以及規約,將住宅改變為經營性用房。可見,雖然立法者不禁止業主將住宅改變為經營性用房,但規約有權禁止業主將住宅改變為經營性用房。因此,規約派生于建筑物區分所有權,且為鞏固與落實（而非否定）建筑物區分所有權而存在。
（三）規約具有自治規章的性質,但與合同有著嚴格區別
意思自治、物權尊重與過錯責任乃當代民法的三大重要支柱。規約是廣大業主意思自治的產物。制定和實施規約是業主弘揚物業民主和業主自治精神的重要方式。規約應當囊括業主圍繞區分所有建筑物的使用和管理所發生的各類法律關系,既包括業主對建筑物的單獨所有權關系,也包括業戶共同體的共有關系,還包括業主共同體內部的治理關系（如業主大會制度和業主委員會制度）等,因此堪稱業主共同體的“總章程”和“內部小憲法”。
有學者認為規約是與買賣、金錢借貸等類似的區分所有權人間的契約[7],有學者認為規約與單純的甲乙兩當事人間的契約并不相同,為更加社會化的契約。筆者認為,規約作為自治規章雖與合同同屬意思自治的產物,但并非嚴格意義上的合同或契約。嚴格說來,意思自治派生出來的行為自由既包括契約行為自由,也包括多方行為自由。而規約自治恰恰屬于多方行為自由的范疇。具體說來,二者有三大主要區別:
（1）體現的當事人意志不同。在不侵害當事人和第三人合法權益的底線下,合同要體現各方締約當事人的意思表示。而由于業主人數眾多、很難獲得全體業主的一致同意,規約只需將在建筑面積和人數上均處于多數地位的業主的意志擬制為全體業主的意志即可。因此,規約要體現小區共同體最高意思決定機構（業主大會）的意志,即大部分業主的意志,而非必然體現每位業主的意志。當然,科學而睿智的規約應當盡量把追求全體業主的利益最大化作為價值追求。
（2）相對性的表現形式不同。依合同法一般原理,合同只能拘束締約各方,不得為第三人設定義務,只能為第三人設定利益；而依《物業管理條例》第17條第3款,即便沒有參加規約制定和表決的業主,也要接受規約的拘束,履行規約規定的義務。實際上,不僅業主及其受讓人（包括概括繼受人和特定繼承人）受規約的拘束,物業服務企業也受其拘束。此為規約與普通的債權契約又一本質區別。
（3）變更程序不同。依合同法一般原理,除經締約各方合意,合同不得更改；而依新《物權法》第76條第2款和《物業管理條例》第12條第3款,業主大會有權根據面積多數決和人數多數決的雙重多數決定原則變更規約中的全部或部分條款,即使某一業主不同意,亦不影響規約變更之效力。可見,將“規約”稱之為“合同”或“契約”,可以形象地揭示規約的自治性格、私法性格,更加突出業主在塑造和影響規約內容方面的決定性作用。但問題在于,這種松散的概括在法律上有欠嚴謹。
（四）規約是對區分所有建筑物立法的細化、補充和變更
作為意思自治的法律文件,規約有必要、也有可能對區分所有建筑物立法作出補充和變更的相關規定。具體說來,可以區分三種情況:（1）在立法者僅作出原則規定的情況下,規約可以在技術操作層面就細節問題作出詳細規定。（2）在立法者未作任何規定的情況下,規約可以根據立法者的授權作出補闕規定。這是“法無禁止皆可為”的私法自治理念的重要體現。（3）在立法者作出任意性規定的情況下,規約可根據小區業主的意思自治變更任意性立法規定,改采更適合本小區特殊情況、更符合廣大業主切身利益和內心真意的小區自治規則。正因為如此,在法院或仲裁機構適用規約裁判案件時,應當重視規約作為物業糾紛裁判準則的重要作用。
三、規約對人的律拘束力
（一）規約對全體業主具有約束力
《物權法》第83條第1款和《物業管理條例》第7條第1項均從正面規定了業主遵守規約的義務。《物權法》第78條規定,業主大會或業主委員會的決定,對業主具有約束力；《物業管理條例》第17條第3款更明文規定:“規約對全體業主具有約束力”。即使某業主在制定和修改規約時發表了反對意見,也要受該規約的約束。該法第77條還規定業主不得違反法律、法規以及規約,將住宅改變為經營性用房。當然,如果規約違反了法律和行政法規,任何業主均有權尋求司法救濟。由于業主委員會委員當然具備業主的身份和資格,規約對業主委員會委員當然具有拘束力。
（二）規約對房屋受讓人具有約束力
規約對于直接從開發商手中購買一手房的業主以及從其他業主繼受取得二手房的新業主都具有拘束力。規約約束規約締結時的業主,其法理依據在于業主人頭多數決與面積多數決的雙重物權民主機制。規約也約束并未參與管理公約締結的新業主。其法理依據在于,新業主從前手繼受取得二手房時不僅取得了對二手房的物權,而且概括繼受了前手作為業主的法律地位或資格。既然前手的業主地位和資格中包含遵守規約的義務,后手當然應當履行該義務。該觀點可概括為業主地位移轉說。在公司法框架下,股權受讓人雖非公司章程的制定和修改者,但由于受讓了前手的股東資格,當然繼受前手遵守章程的義務。由此可類推,受讓人在受讓房屋之初已默示承諾接受前手參與制定和修改的規約。
值得注意的是,我國臺灣地區《民法典》物權編條文修正草案第799條第6款也確認了規約對區分所有建筑物受讓人的拘束力:“區分所有建筑物之所有人間依法令、規約或約定所生之權利義務,繼受人應受拘束。但特定繼受人對于規約或約定之內容,以明知或可得而知者為限。”[8]由此可見,規約對繼受人生效的前提是規約已經獲得登記的公示,或雖未獲得登記的公示、但繼受人對規約內容明知或應知。
（三）規約對物業服務企業具有約束力
《物權法》和《物業管理條例》雖然明確規定規約對全體業主具有約束力,但規約對物業服務企業是否具有約束力,則語焉不詳。例如，《物業管理條例》第36條第1款雖然要求物業服務企業按照物業服務合同的約定提供相應的服務,但也未觸及規約對物業服務企業的拘束力問題。
物業服務企業既然與全體業主立于物業服務合同關系之中,則受《合同法》總則的調整,似乎不必遵守業主群體的意思自治文件。但問題在于,物業服務企業在為多數業主提供物業服務時,物業服務企業與業主之間會存在利益沖突。倘若物業服務企業在提供物業服務時漠視規約的內容及其背后的主流價值觀,就無法為廣大業主提供滿意的物業服務。因此,從物業服務企業接受委托的法律事實本身可推定其作出了遵守規約的默示承諾。
無論從圓滿履行物業服務合同的角度看,還是從緩解當前物業服務企業與業主尖銳對抗的矛盾的角度出發,物業服務企業都必須遵守和落實規約。畢竟,接受委托而提供物業服務是一種誠信密集型、風險密集型的商事活動。物業服務企業本應在接受委托之前對規約作出必要的審慎調查,而取得并知悉規約內容則是其中的重要一環。當然,倘若物業服務企業不愿接受規約的拘束,也可放棄提供物業服務的商業機會。對此可采取舉輕明重的解釋方法。例如，《物業管理條例》第23條要求建設單位在物業銷售前將臨時規約向物業買受人明示,并予以說明；物業買受人在與建設單位簽訂物業買賣合同時,應當對遵守臨時規約予以書面承諾。既然分散的買房者尚應對業已存在的臨時規約作出遵守承諾,那些直接面對廣大業主提供職業化、專業化物業服務的企業更應作出遵守承諾。
有人可能擔心業主惡意濫用制定規約的話語權損害物業服務企業的權益。此種擔心是不必要的。首先,規約的內容必須合乎法律和行政法規所保護的法意和主流價值觀（包括誠實信用原則與公序良俗原則）,與強制性法律規范相抵觸的規約條款無效。《物業管理條例》第17條第2款也明文要求規約尊重社會公德,不得違反法律、法規或損害社會公共利益。其次,對于內容存在法律瑕疵的規約條款,任何人（包括物業服務企業）均可向人民法院提起規約條款無效確認之訴,且不受除斥期間的限制。遺憾的是，《物權法》和《物業管理條例》并未規定人民法院對瑕疵規約的司法審查機制,亦未明確規定物業服務企業的請求權。建議立法者修改《物權法》和《物業管理條例》時補闕這一立法漏洞,以充分維護物業服務企業的合法權益。
（四）規約原則上不能當然拘束承租人
規約固然可以拘束業主,但在業主出租房屋的情況下,規約是否對承租人具有約束力,需要具體情況具體分析。具體說來,規約原則上不能當然拘束承租人,但規約設定的可讓渡義務可籍由租賃協議轉移給承租人,至于規約設定的、與使用人身份緊密相連的義務則可直接拘束承租人。既不能認為規約對承租人絲毫不產生拘束力,也不能認為規約中的全部內容絕對都拘束承租人。首先,規約原則上不能當然拘束承租人。這是由于規約的制定和修改主體是全體業主,而非承租人。承租人要參與規約的制定和修改過程,只能從出租人尋求權的授予。承租人僅憑其承租人的法律資格,缺乏制定和修改規約的主體資格。恰恰由于規約的制定和修改過程無法充分反映和體現承租人的利益與意志,規約只能是業主的自治自律規章,而非承租人的自治自律規章。相比之下,在房屋轉讓的情況下,由于業主的法律身份直接讓渡給受讓人,因此規約可以直接約束房屋的受讓人；而在房屋出租的情況下,出租人的身份依然保留,出租人作為業主享有的完整物權以及由此派生出來的諸多業利并未當然移轉給承租人,因此規約原則上不能直接約束房屋的受讓人。
其次,規約設定的可讓渡義務雖然不能直接拘束承租人,但可以籍由租賃協議的轉化程序,將規約設定的業主義務轉移給承租人。換言之,租賃協議可以把規約為業主設定的某些具有可讓渡性的義務轉化為承租人的約定義務。在這種情況下,直接拘束承租人的法律文件不是規約、而是租賃協議。基于這一法律思維，《物業管理條例》第48條也規定“物業使用人在物業管理活動中的權利義務由業主和物業使用人約定,但不得違反法律、法規和規約的有關規定。物業使用人違反本條例和規約的規定,有關業主應當承擔連帶責任”。因此,承租人可以通過租賃協議把規約設定的部分義務轉嫁給承租人,但無權把自己基于規約承受的義務全部轉嫁給承租人。例如,從表面上看,承租人向物業管理公司繳納物業費的行為似乎源于規約設定的義務,實則源于租賃雙方之間的房屋租賃協議。業主向物業服務企業交納物業服務費用是規約和物業服務合同為業主（而非承租人）設定的義務。因此,倘若承租人拒絕或怠于向物業服務企業交納物業服務費用,物業服務企業也只能向出租人追償,而不能向承租人主張債權。當然,物業服務企業、出租人與承租人可以簽訂三方協議,直接約定由承租人直接向物業服務企業繳納物業費、進而免除出租人的繳費義務。但此時承租人直接向物業服務企業繳納物業費的義務產生于承租人的意思自治,而非源于無法體現承租人意思自治的規約強制。此外,倘若三方協議并未明確約定免除出租人的繳費義務,在承租人拒絕或怠于向物業服務企業繳費的情況下,物業服務企業依然有權向出租人追償。
其三,規約規定的與使用人身份緊密相連的、尊重其他業主物權的義務可直接拘束承租人。此類義務雖然拘束業主,但在業主身份與承租人身份互相分離的情況下,此類義務直接拘束承租人。此種義務與其說是規約設定的義務不如說是《物權法》設定的義務。不動產物權包括其他業主對專有部位、共有部位與公用部位的物權也應受到包括承租人在內的其他人的尊重。例如,作為房屋使用人,承租人必須遵守本物業區域內物業共用部位和共用設施設備的使用、公共秩序和環境衛生維護等方面的規章制度；必須按照有利生產、方便生活、團結互助、公平合理的原則妥善處理相鄰關系；必須按有關規定合理使用水、電、氣、暖等設施設備,不擅自拆改等。倘若承租人擅自拆改房屋承重結構、主體結構、改變房屋外觀,應當對其他業主承擔相應的民事責任（包括恢復原狀、賠償損失等）。對于業主的同居者承擔的此類義務也應做如此解釋。至于規約中載明的與使用物業并不直接相關的義務（如按規定交存、管理和使用專項維修資金的義務、參加業主大會并予以表決）就不能拘束承租人,只能拘束出租人。
此外,鑒于開發建設單位是小區物業的原始業主,該業主的身份貫穿于物業銷售的全過程,甚至在物業銷售完畢之后開發建設單位依然擁有對小區部分建筑物的物權,因此開發建設單位也應接受規約的拘束。限于篇幅,茲不贅述。四、規約的生效時間
（一）成立生效主義
規約的生效時間是指規約開始對相關當事人產生法律約束力的時間。遺憾的是，《物權法》和《物業管理條例》均未規定規約的生效時間。根據私法自治原則的要求,民事法律行為原則上自成立之時起生效,但法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的,依照其規定。《合同法》第44條亦有類似規定。因此,規約原則上應當自其被業主大會通過之日起開始生效。至于業主大會的通過要件,根據《物權法》第76條第2款之規定,制定和修改規約應當經專有部分占建筑物總面積過半數的業主且占總人數過半數的業主同意才能生效。為穩妥起見,業主大會通過和修改規約應當作出書面決議,并由參會業主或其人在決議上簽字。
值得注意的是,一些地方推出的業主規約范本將行政機關的審批與入住業主的簽字比例共同作為規約的生效條件。例如,深圳市住宅局1996年11月27日推出的《業主公約》第4條第1項規定“,本公約由開發建設單位或受其委托的物業管理單位報物業管理主管部門審核批準,在辦理住用手續時由業主簽字,并經百分之十五的已住用業主簽字后生效”。行政機關批準的好處在于:有利于運用行政保護手段提升規約內容的合法性水準；但其缺點在于:不利于充分弘揚業主自治的精神,也不利于充分發揮司法審查的積極作用。
筆者認為,我國《物權法》和《物業管理條例》均未將行政批準或行政登記作為規約的生效前提,不能解釋為立法者的無心之失,而應當解釋為立法者鼓勵業主自治和物業民主的良苦用心。當然,為提高規約的公示力和公信力,方便潛在的購房者前往查詢規約內容,立法者應當要求規約在行政主管機關辦理備案或登記手續。
成立生效主義原則允許買賣雙方依意思自治原則,通過附條件或附期限的方式控制規約的生效時間。[9]例如,規約可約定該規約在某一時點屆至時開始發生效力,也可約定在某一條件成就時開始發生效力,還可約定自其辦理公證之日起生效,但所附條件不得違反強制性規定和邏輯常理。倘若規約本身并未約定規約生效的時間或條件,規約應當理解為自其被業主大會通過之日起生效。
（二）臨時規約的生效時間
臨時規約與正式規約的生效時間并不相同。《物業管理條例》第23條規定,建設單位應當在物業銷售前將臨時規約向物業買受人明示,并予以說明；物業買受人在與建設單位簽訂物業買賣合同時,應當對遵守臨時規約予以書面承諾。筆者認為,建設單位在物業銷售前起草臨時規約的行為可以理解為要約行為,物業買受人的書面承諾行為可以理解為承諾行為。因此就買受人而言,臨時規約自其被買受人書面承諾之時起生效。由于在一個物業管理區域內存在眾多業主,業主買受物業的時間和書面承諾時間又有先后之別,認定臨時規約的效力只能采取因人而異的態度。具體說來,臨時規約并不像正式規約那樣對全體業主具有一體適用的統一生效時間。對于不同的業主而言,由于承諾的時間存在先后差異,臨時規約的生效時間也會存在先后之別。
但在實踐中,仍存在一些認識偏差。例如,北京市建委2008年1月10日向社會公開的《臨時規約示范文本》（征求意見稿）第42條規定:“本規約作為物業買賣合同附件,自物業第一買受人簽字承諾之日起生效,至業主大會制訂的規約生效之日終止”。此外,建設部在2004年9月的《業主臨時公約示范文本》第37條也規定:“本臨時公約自首位物業買受人承諾之日起生效,至業主大會制定的《業主公約》生效之日終止。”上海市房屋土地資源管理局于2005年1月的《業主臨時公約示范文本》第14條亦步亦趨:“本公約自本物業管理區域內的首套物業銷售之日起生效,至業主大會成立并通過《業主公約》后終止。”此種表述的邏輯并不嚴謹。既然在第一買受人簽字承諾之日,尚未出現第二買受人或第三買受人,就不能得出結論認為臨時規約在第一買受人簽字承諾之日就已經對第二買受人生效,而只能認為該公約僅對已承諾的第一買受人生效。建議將該條修改為:“本規約作為物業買賣合同附件,自物業買受人分別簽字承諾之日起陸續生效,至業主大會制訂的規約生效之日終止”。
鑒于實踐中的首次業主大會召開難度相當之大,致使大部分業主入住小區與首次業主大會召開之間的時間曠日持久,為便利業主及時根據入住以后物業管理的新情況和新問題在法治框架內靈活調整區分所有建筑物的權利義務關系,筆者認為已經簽署承諾遵守臨時規約的業主有權根據《物權法》第76條之規定修改臨時規約。換言之,在臨時規約經由業主大會轉化為正式規約之前仍然具有可修改的性質。主要法理依據在于，《物權法》第76條提到的制定和修改規約的事項“由業主共同決定”。此處的“規約”包括“臨時規約”；“業主共同決定”既包括業主大會的決策機制,也包括業主大會之外的決策機制。因此,倘若專有部分占建筑物總面積過半數的業主且占總人數過半數的業主同意修改臨時規約,則臨時規約的修改行為原則有效。
五、規約的可訴性
（一）規約具有可訴性
規約是業主共同體的自治規則,是業主共同體的“根本憲法”。基于契約自由的理念,可以認為生效的合同等于有效的法律；基于物業民主和業主自治精神,也可以說生效的規約等于有效的法律。因此,生效的規約包括臨時規約不僅受到法律的確認和保護,也具有在物業爭訟中辨別曲直、裁判是非的法律功能。規約不僅可以作為判斷侵害業主利益的某一行為是否具有不法性的重要依據,也具有較強的可訴性。而其是否具有可訴性即可裁判性,恰恰是檢驗規約法律效力的試金石。
可喜的是，《物權法》第83條第1款從正面要求業主遵守法律、法規以及規約,第2款則從反面規定了違反規約的行為的法律后果:業主大會和業主委員會,對任意棄置垃圾、排放污染物或噪聲、違反規定飼養動物、違章搭建、侵占通道、拒付物業費等損害他人合法權益的行為,有權依照法律、法規以及規約,要求行為人停止侵害、消除危險、排除妨害、賠償損失；業主對侵害自己合法權益的行為,可以依法向人民法院提訟。這種正反呼應的立法方式無疑提升了規約的可訴性。從立法例上看,立法者在提及“法律、法規”之外,對于現實生活中多如牛毛的部門規章的地方性法規都未提及,卻對“規約”情有獨鐘,并將其與“法律、法規”相提并論,可見立法者對規約效力的重視程度。該條款意味著,作為業主共同體化身和代表人的業主委員會以及作為個體權利人的業主均可依據規約主張相應的民事權利。但無論是共益訴訟制度,還是自益訴訟制度都有待進一步完善。
在實踐中,規約的可訴性也受到了應有重視。例如,北京市建委2008年1月10日向社會公開的《臨時規約示范文本》（征求意見稿）第28條就規定:“業主、物業使用人、開發建設單位、物業服務企業違反本規約約定的,受侵害當事人可以申請仲裁,也可以向人民法院提訟”。這一方向無疑是正確的。問題是,在商事仲裁的框架下,仲裁和訴訟并非兼容。該條款應當進一步規定可供業主選擇的爭訟解決模式究竟是仲裁還是訴訟。建議規約范本進一步作出明確約定。
（二）共益訴訟
就業主委員會而言,新《物業管理條例》第15條第4項規定,業主委員會負責監督規約的實施。作為規約實施的監管主體,業主委員會既有權利、也有義務以自己的名義、為了全體業主的利益而對違反規約、損害廣大業主利益的違法違規行為提起民事訴訟。當然,業主委員會并非獨立的法人,亦非直接的物業權利主體,因此業主委員會的訴訟主體地位有待深入探討。
在司法實踐中,人民法院往往確認業主委員會的訴訟地位。例如，《北京市高級人民法院關于審理物業管理糾紛案件的意見（試行）第1條就規定:“業主委員會于下列情形下可作為原告參加訴訟,以其主要負責人（主任或副主任）作為代表人:物業管理企業違反合同約定損害業主公共權益的；業主大會決定提前解除物業服務合同,物業管理企業拒絕退出的；物業服務合同終止時,物業管理企業拒絕將物業管理用房和規定的資料移交給業主委員會的；其它損害全體業主公共權益的情形。沒有成立業主委員會的,由全體業主行使提訟的權利”。
筆者主張,業主委員會可以作為民事訴訟中的原告,其法律地位可界定為不具有法人資格的其他組織。至于業主委員會勝訴或敗訴的法律結果當然歸屬該業主委員會代表的全體業主。倘若由于業主委員會委員違反誠實守信、勤勉盡責的誠信義務,導致業主委員會敗訴、業主共同體遭受不應有敗訴后果的,業主共同體可以追究業主委員會相關人員的民事責任,并將其依法解聘。
（三）自益訴訟
作為個體的業主也有權以規約為依據主張自己的民事權利。倘若某業主在裝修時違反《規約》的規定擅自打孔,把樓上業主的樓板打穿,樓上業主就有權請求樓下的裝修鄰居承擔相應的民事責任。業主委員會提訟的目的是維護多數業主的財產利益,而業主個體提起民事訴訟的目的是維護自身的財產利益。因此,業主委員會與業主個體提起的民事訴訟雖有區別,亦有聯系。歸根結底,業主委員會維護的多數業主利益要落實到每一個業主身上。因此,業主委員會與業主個體提起的民事訴訟必然會存在交叉。
筆者認為,為避免共益訴訟與自益訴訟之間的不必要交叉以及由此導致的重復訴訟現象,應當確立自益訴訟即業主個體訴訟優位的理念。換言之,只要業主個體訴訟可以救濟的業利,原則上應當由業主提起個體訴訟主張權利救濟。倘若受害業主數量較多,或單獨業主提起民事訴訟存在難以逾越的法律障礙或事實障礙（如受害業主普遍存在著搭便車的理性冷漠現象）,則應鼓勵業主委員會代表廣大業主對不法行為人提起民事訴訟。例如,倘若物業服務企業擅自在電梯間和小區門口與廣告公司合作放置和播出商業廣告、賺取利潤,業主委員會就有權代表廣大業主要求物業服務企業把廣告費收入按照業主的不同建筑面積轉交廣大業主。從長遠看,修改《民事訴訟法》,引入集團訴訟制度,與業主委員會訴訟制度相比具有異曲同工之妙。
正是由于規約可以作為業主爭訟的裁判依據,為預防、化解和減少不必要的物業糾紛,構建和諧的物業環境,規約的條款應當盡量詳細、周密。實際上,規約只有具備可操作性,才能避免不必要的爭訟。倘若規約原則性較強,可操作性較弱,只能滋生更多的爭訟。
六、瑕疵規約的法律救濟
（一）瑕疵規約救濟的必要性
《物業管理條例》第17條第2款規定:“規約應當尊重社會公德,不得違反法律、法規或損害社會公共利益”。依反對解釋,破壞社會公德,違反法律、法規或損害社會公共利益的規約無效。《物權法》第78條第2款和《物業管理條例》第12條第5款均規定:“業主大會或業主委員會作出的決定侵害業主合法權益的,受侵害的業主可以請求人民法院予以撤銷。”遺憾的是，《物權法》和《物業管理條例》僅提及業主委員會的司法審查機制,而未提及規約的司法審查機制,更未在嚴格區分規約瑕疵的不同類型的基礎上對瑕疵規約規定不同的救濟機制。
鑒于規約是調整區分所有建筑物法律關系的總章程,關系到廣大業主的切身利益,為構建業主之間、業主與物業服務企業之間、業主與開發商之間和諧相處的法治環境,必須建立健全瑕疵規約的法律救濟機制。筆者建議,根據規約瑕疵輕重之不同,增設規約無效確認之訴和規約撤銷之訴的制度。
（二）規約無效確認之訴
為確保規約的穩定性與公信力,規約的無效確認應當以訴訟為之。規約無效確認之訴針對實體內容違公德、違反法律、法規或損害社會公共利益的規約條款而言。倘若某規約規定每位業主在裝修時可以隨意拆改房屋承重結構和主體結構,就屬于違反保護他人合法財產權利的侵權法的行為,應當認定為無效。倘若規約中僅有部分條款無效,并不影響其他有效條款的效力。
法律規范包含任意性規范和強行性規范,前者允許當事人按照意思自治原則,變更或排斥此種規范之適用；后者則不容當事人予以變更或排斥。而強行性規范又有命令規定與效力規定之別,違反前者的行為雖應承受一定的法律責任（即公法上的責任）,但行為本身并不因此而失效；違反后者的行為,不但要承受法律責任,而且行為本身當然無效。因此,對于《物業管理條例》第17條第2款規定提及的“法律、法規”應運用限縮解釋方法將其解釋為強制性規定中的效力規定的情形。倘若規約條款違反了強行性法律規范中命令規定的情形,由于瑕疵較輕,筆者認為可以將其視為撤銷原因。
（三）規約撤銷之訴
規約不但應當符合內容合法的要求,而且應當符合程序嚴謹的要求。所謂程序嚴謹是指通過規約的業主大會的召集程序、表決方式不僅應當遵守法律、行政法規中的程序規則,而且應當遵守業主大會議事規則中的程序規則。倘若某規約違反了這些程序規則,業主就有權請求法院予以撤銷。例如,根據《物權法》第76條第2款以及《物業管理條例》第12條第3款之規定,決定規約應當經專有部分占建筑物總面積過半數的業主且占總人數過半數的業主同意。倘若通過某規約的業主大會在召開之前沒有及時通知全體業主,或在業主大會上贊成某規約的業主所代表的專有部分占建筑物總面積尚未過半數,或其所代表的專有部分占建筑物總面積雖然過半數、但其總人數仍未超過全體業主過半數,該規約就存在程序瑕疵,任何業主均有權請求法院予以撤銷。
注釋:
[1]溫豐文.建筑物區分所有權之研究[M].臺北:三民書局股份有限公司,1992.150
[2]陳華彬.現代建筑物區分所有權制度研究[M].北京:法律出版社,1995:217.
[3]戴東雄.論建筑物區分所有權之理論基礎（Ⅱ）[J].法學叢刊,1984,（3）.
[4]陳俊樵.論區分所有建筑物之管理組織[J].中興法學,1987,（1）.
[5]何明楨.建筑物區分所有之研究,我國臺灣地區政治大學法律研究所碩士論文,第66頁.
[6]在我國,由于實行城市國有土地所有權制度,業主對小區道路的共同權利不是共有權,而是共用權,即共同使用的權利。
[7]溫豐文.建筑物區分所有權之研究[M].臺北:三民書局股份有限公司,1992.151
埋藏物的發現作為一種法律事實,不受發現人民事行為能力的限制而依法產生法律上的效果,是動產所有權原始取得的一種方式。埋藏物發現制度解決的根本問題是無主財產的權屬問題,從而達到定紛止爭,物盡其用的目的。因此,埋藏物發現制度在民法中占有重要的地位,埋藏物發現制度的研究具有客觀現實意義。
(一)埋藏物發現構成要件
1.存在埋藏物
埋藏物的客觀存在是埋藏物得以發現的前提與條件。對于埋藏物的定義,筆者認為埋藏物應為處于埋藏狀態且權屬不明的動產。埋藏狀態是指埋藏物處于不易被人知曉,由土地或非土地掩藏的隱蔽狀態。對于埋藏物產生的原因和時間在所不問。權屬不明的動產,是指埋藏物屬于無主物,基于客觀事實無法判明所有權人,而非基于發現人的主觀認知。只有動產才能成為埋藏物,不動產在客觀上無法成為埋藏物,如果動產已成為土地不可分割的一部分則不為埋藏物,同時具有考古價值的木乃伊是埋藏物。筆者認為埋藏物不必以價值為標準,即使無價值的物品也可成為埋藏物。埋藏物不同于遺失物,首先,客觀表現上狀態的不同,埋藏物需處于掩藏隱蔽狀態,遺失物無此要求,其次,主觀意愿的不同,遺失物一般為占有人非意愿的喪失,埋藏物一般多為個人意愿所致。
2.存在發現事實
對于埋藏物的發現存在兩種學說,一種學說認為埋藏物的發現構成須有發現行為并且占有埋藏物如德國;另一種學說認為埋藏物的發現構成只要有發現行為本身即可無需占有埋藏物如法國、日本。埋藏物的發現是一種事實行為,其核心是發現行為,但是基于客觀現實的考量與實際的操作,筆者比較贊同德國的做法,將發現事實包涵為發現行為與占有行為,從而避免了區分發現人與占有人,在實際操作中免去不必要的糾紛。
3.他人埋藏物
埋藏物應為他人的,而不是自己的,這里不再贅述。
(二)埋藏物發現法律效力
埋藏物發現作為所有權取得的重要方式之一,在法律上當然的產生物權變動。但世界各國對于這一制度所有權取得的規定不盡相同,主要有兩種立法模式。
1.發現人有限取得所有權主義
埋藏物發現人取得埋藏物的所有權,但如果該埋藏物發現于他人的動產或不動產中,要與該動產或不動產所有人進行平分,同時不得違反國家文物保護法和國家財產法的特別規定。這一立法模式的國家和地區主要有德、日、法和我國臺灣。
2.國家取得所有權主義
[內容提要]
《人民調解法》和最高院《關于人民調解協議司法確認程序的若干規定》確立的司法確認制度，作為調解制度和訴訟制度效力的銜接，不僅是司法改革最大的亮點，還賦予了非訴調解協議強制執行力，增強了調解協議的公信力。然而轟轟烈烈的大調解運動要實現創新社會管理的目的,有效幫助訴訟分流,重點要解決兩個問題：一是非訟調解法制化，二是非訟調解效力性。第一個問題已然解決，第二個問題在修改后的《民事訴訟法》在第一百九十四條、一百九十五條也做了相應的規定，明確了經司法確認有效的調解協議與其它司法文書同樣的強制執行力，以及調解協議確認無效后的救濟方式。但是,從現有相關法律及司法解釋的安排看,司法確認的法律效力尚未明確。本文擬從司法確認理論觀點、司法實踐及實然機制的建立入手探討司法確認的法律效力問題，以期最大限度地發揮它作為我國訴訟與非訴訟糾紛解決機制對接的橋梁作用。
引 言
隨著我國經濟的發展，民事糾紛數量呈倍數級增長，司法資源的有限性制約了這些糾紛的迅速化解，各種類型的非訴調解作為替代性糾紛解決方式蓬勃發展。相繼出臺的《人民調解法》和最高院《關于人民調解協議司法確認程序的若干規定》確立的司法確認制度，使得人民調解這朵被西方人譽為"東方之花"的奇葩，以全新的姿態參與到創新社會管理中。美國學者科恩曾經指出:"中國法律制度最引人注目的一個方面是調解在解決糾紛中不尋常的重要地位 。"作為調解制度和訴訟制度效力銜接的司法確認制度不僅是司法改革最大的亮點，它還賦予了非訴調解協議強制執行力，增強了調解協議的公信力，它不僅符合糾紛解決機制多元化的潮流和趨勢，更順應了構建社會主義法治需求。但是,從現有相關法律及司法解釋的安排看,司法確認的法律效力尚未明確。修改后的《民事訴訟法》在第一百九十四條、一百九十五條中相應的規定，也只是明確了經司法確認有效的調解協議與其它司法文書同樣的強制執行力，以及調解協議確認無效后的救濟方式。
一、司法確認法律效力理論觀點集萃
調解制度是指"在第三方的主持下，以國家的法律、法規、規章和政策以及社會公德為依據，對糾紛雙方進行斡旋、勸說，促使他們互相諒解，進行協商，自愿達成協議，消除紛爭的活動" 。主要有法院調解、行政調解、人民調解、仲裁調解四種類型。要對人民調解協議司法確認制度的法律效力進行法理學分析，就必須首先對該制度的內涵作一個科學的界定，為后續的研究和制度完善打下基礎。無論是最高人民法院的《銜接意見》、《人民調解法》還是《若干規定》，均未對人民調解協議司法確認作出明確定義。目前在學理界和實務界也均無對此創新制度的權威定義，筆者認為，"司法確認"應是法院對某種事實的承認，結合字面解釋和實務界對司法確認的改革實踐，當前我國的人民調解協議司法確認制度，指的是人民法院為推進多元化解決糾紛，對當事人雙方達成的人民調解協議依照法定程序進行司法審查來確認該協議是否合法有效，對合法有效的人民調解協議內容以司法強制力保障其執行的司法制度。
（一）第一種理論觀點司法確認的法律效力等同于其強制執行力
正是由于人民調解協議司法確認制度的內涵重點突出了有效的調解協議有司法強制執行力這個特征，因此司法確認的法律效力在現有研究的眾多論著中，都被簡單地等同于司法確認的強制執行力，如唐力在《非訴民事調解協議司法確認程序若干問題研究--兼論〈中華人民共和國民事訴訟法修正案(草案)〉第38、39條》中，認為最高人民法院20__ 年的《人民調解協議司法確認程序的若干規定》規定了可以通過司法確認解決調解協議的強制執行力問題，就是從根本上肯定了司法確認的法律效力；李秀梅在《我國人民調解協議司法確認制度的考察》一文中也提到，"定西創新"使得司法確認的法律效力得以固定，然而無論是"定西創新"還是最高人民法院于20__年出臺的《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》（以下簡稱 20__ 年《若干意見》），僅僅是賦予了調解協議于司法確認后有了強制執行力，簡單來說，就是"訴前司法確認機制"就是將原來沒有法律約束力的一紙調解"協議"，經過人民法院審查"確認"后，便等同于人民法院的直接判決，有了強制執行的法律效力。在目前的制度框架下，執行力不只是司法確認法律效力的核心內容，甚至可以說是司法確認法律效力的全部內容。當前相關的理論研究和探討非常欠缺，相應的制度設計也比較粗疏。因此，這種觀點忽略了對與人民調解協議司法確認法律效力相關的許多深層次問題，比如司法確認被賦予強制執行力的正當性是什么?確認決定書是否具有既判力?既判力的有無對于司法確認制度分別會產生何種影響?
（二）第二種理論觀點司法確認與判決、裁定、調解書等司法文書具有同等法律效力
第二種觀點針對上述問題，認為法院對調解協議內容進行確認后，當事人不得就相關內容再行，法院也不得受理相關內容的。對調解協議的司法確認就如同法院的生效判決一樣具有拘束力、執行力、形成力及確定力。其中，實質上的確定力又稱為既判力，即"訴訟是根據國家審判權作出的公權性的法律判斷，是以解決當事人之間的糾紛為目的的，而終局判決正是這種判斷。它不但拘束雙方當事人服從該判斷的內容，使之不得重復提出同一爭執，同時作為國家機關的法院也必須尊重國家自己作出的判決，即使是把同一事項再次作為問題在訴訟中提出時，也應以該判斷為基礎衡量當事人之間的關系。這種確定判決表示的判斷不論對當事人還是法院都有強制性通用力，不得進行違反它的主張或者判斷的效果就是既判力。"法院調解作為一種調解類型具有終結訴訟的效力。然而對于法院調解有無預決效力，眾多學者并未對此作出明確論斷，
第二種觀點也是我國臺灣地區的主流觀點，認為要考察經司法確認的法律效力，就需要認真研究訴訟上和解的效力，根據臺灣地區民事訴訟法規定，和解成立的，與確定判決有同一效力。臺灣地區的一般學說認為和解有羈束力、形式確定力、執行力。而和解是否具有實質確定力，也就是既判力方面，這一觀點認為只要不是以不法或不能事項為內容，或者以違背公序良俗事項為目的，或者有無權等情形時，該和解為無效，當事人可以主張在該范圍內和解不生既判力，也就是說，以和解內容正當為前提承認既判力。我國臺灣地區，法官對調解協議進行審核時，要進行必要的實體審查，因此經核定后的調解協議具有一定的既判力也是合理的。
（三）第三種理論觀點司法確認裁定應當具有一定的消極意義的既判力
司法確認是通過國家司法權的行使，對調解協議進行司法審查，將只有合同效力的人民調解協議"化身"為具有強制執行力的司法確認決定書。即法院對調解協議內容進行確認后，當事人不得就相關內容再行，法院也不得受理相關內容的在法院調解過程中，程序因強調合意而遭到弱化，因而當事人的程序保障權不如審判過程那樣嚴格、規范，這種弱化必然體現在既判力上，即沒有經過嚴格程序過濾而確定的事實和權利義務，不具有預決效力，主要基于以下兩點理由：一是司法確認制度本身化解糾紛的"制度性效力"。司法確認制度設立的主要目的，是為了方便民眾簡便、快捷、經濟和徹底地解決糾紛，同時促進以人民調解為主體的替代性糾紛解決機制的發展，使其在糾紛解決方面發揮更大作用。如果作為司法確認程序最終成果的確認裁定書不具有消極意義上的既判力，那么就意味著當事人在確認程序結束后，依然可以就同一糾紛再行。換言之，就是調解協議經過確認程序之后，除了增加了強制執行力外，依然與普通民事合同無異；當事人之間的糾紛并未得到徹底解決，依然處于一種不確定狀態，隨時可能陷入紛爭再起的境地。對當事人而言，造成時間和精力無謂的消耗，最后導致當事人失去利用司法確認程序的興趣和熱情；于法院而言，也是一種司法資源的極大浪費。這顯然與司法確認制度設立的目的背道而馳。二是司法確認中當事人程序保障的自我責任。盡管司法確認程序并不具有普通審判程序一樣的程序保障，但依然存在產生當事人自我責任的基礎，即雙方當事人的合意。既然當事人自愿達成調解協議，并共同自愿地選擇將協議交由法院確認，那么就應該承認法院作出的確認裁定書，并自覺接受其對自己的拘束。這是民事領域處分原則的應有之義，也是誠實信用原則的必然要求。因此，賦予確認裁定書以消極意義上的既判力，是一種必然選擇。
（四）第四種理論觀點部分司法確認有預決效力
這個觀點是折衷觀點，賦予了司法確認極大的自愿裁量權。經司法確認的調解協議具有執行力不存疑義，但其既判力卻是有爭議的。即使承認其有既判力，這種既判力也是相對的，在存在無效和可撤銷事由時，當事人可以向原法院提起宣告調解無效或者撤銷調解之訴。法國新民事訴訟法第130條規定，以筆錄方式對和解協議的確認不具有既判力。這種筆錄只能具有可以簽發執行根據的效果。這種形式的確認判決文書具有行政性質，不是一種訴訟性質的裁判決定，法官只不過對協議予以見證，而并不賦予其既判力。當事人可以經本訴途徑對其提出攻擊，但不能向上訴法院提出上訴，第三人也不能針對其提出取消裁判的異議。在我國法律對法院司法確認決定是否具有既判力沒有明確規定情況下，我們不能從既判力的概念出發尋找是否具有既判力的答案，而必須在現實和需求中尋找線索。既判力不是判決裁定與生俱來的，而是通過法律賦予的。是否通過立法賦予司法確認決定以既判力，并不是絕對的，既可以賦予，也可以不賦予，關鍵看兩點因素：第一，賦予既判力是否有利于公正地解決糾紛；第二，賦予既判力是否有利于有效率地解決糾紛。一個調解協議，如果法官并未對其合法性、自愿性進行必要審查，就賦予其既判力，對當事人來講可能并不公正，對案外人或公共利益而言，則存在更大的受損風險；如果一個調解協議，經過法官必要審查（投入足夠的司法資源），確保了其合法性和自愿性，但對調解協議的確認決定仍沒有任何既判力，就會使法律秩序處于不確定狀態，不斷提起的訴訟也會使前期投入的大量司法資源付之東流。而調解協議經司法確認，其被賦予的效力顯然不具有上述效力。所謂"和解為當事人自主解決糾紛的方式，因而以當事人的合意為核心，法院不過加以斡旋，且就和解的內容作形式上的審查而已，并未令當事人就和解是否存在有瑕疵提出充分的攻擊防御方法后作出訴訟上的判斷，故不能承認訴訟上和解有既判力以遮斷當事人瑕疵之主張 "，其原理也適用于調解協議的司法確認。立法及司法解釋將更多的注意力放在"強制執行力"上，即對于通過非訟程序加以審查并確認的調解協議，其法律效力主要表現為執行力，其執行根據是司法確認決定書，屬民事訴訟法第212條第2款所規定的"其他應當由法院執行的法律文書"。調解協議是司法確認決定書的附件，通常是其經司法審查能夠予以確認并執行的內容，不一定是整個調解協議或其全部內容。
二、司法確認法律效力的司法實踐演變
在我國的司法實踐中，司法確認制度也是隨著調解協議的效力變更而逐步建立起來的，主要經歷了四個階段。
（一）完全依賴當事人自覺履行階段
1982年《憲法》第111條第二款規定:"居民委員會、村民委員會設人民調解、治安保衛、公共衛生等委員會，辦理本居住地區的公共事務和公益事業，調解民間糾紛，協助維護社會治安，并且向人民政府反映群眾的意見、要求和提出建議。"這為我國人民調解工作奠定了憲法基礎。1982年《中華人民共和國民事訴訟法(試行)》規定人民調解委員會依照法律規定，根據自愿原則進行調解工作。當事人對達成的協議應當履行;不愿履行或調解不成的，可以向人民法院。調解中如有違背法律規定的，人民法院應當予以糾正。從此，人民調解制度與民事訴訟產生了緊密的聯系。1991年4月頒行的《中華人民共和國民事訴訟法》第16條對此做了類似的規定。從上述規定及當時的司法實踐來看，人民調解協議是指發生民事糾紛的當事人雙方在第三方即人民調解委員會的主持下，本著平等、自愿的原則，為解決民事糾紛而達成的具有民事權利義務內容、并由當事人雙方簽字或蓋章的書面協議。人民調解協議的實現，幾乎完全取決于當事人的自覺，調解協議的效力沒有得到法律的明確，缺乏法律強制力的保障，調解協議的司法確認制度完全處于空白狀態。
（二）"雙方合意"的民事合同性質階段
僅僅依靠當事人自覺履行很難保證人民調解協議的實現。面對這一問題，司法實踐中一些地方法院首先突破傳統規定，認可了人民調解協議是具有"雙方合意"的民事合同性質的法律效力。例如，北京市豐臺區人民法院規定，人民調解組織的合法調解協議將被法院作為證據采納。20__年7月，上海市高級人民法院明確規定，人民調解協議是平等主體之間權利義務的約定，具有合同效力。20__年9月16日，最高人民法院在吸納各地各級法院創新經驗的基礎上，為了公正審理涉及人民調解協議的民事案件，出臺了《關于審理涉及人民調解協議的民事案件的若干規定》，該司法解釋首次明確:"經人民調解委員會調解達成的、有民事權利義務內容，并由雙方當事人簽字或者蓋章的調解協議，具有民事合同性質。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除調解協議。"《若干規定》第一次將人民調解協議的效力確定為"雙方合意"的合同性質，司法確認制度在這一階段有了最初的原型，這在一定程度上提升了人民調解委員會調解民事案件的權威性和實效性。
（三）部分有"法律約束力"的探索階段
這一階段各地法院和司法行政部門巧妙試驗，將人民調解協議與我國《民事訴訟法》中規定的"督促程序"進行嫁接使用。20__年、20__年，最高人民法院、司法部兩度聯合了《關于進一步加強人民調解工作，切實維護社會穩定的意見》，要求"依法適用督促程序"，要求"進一步加強人民調解與訴訟程序的銜接配合"，"當事人持已經生效的人民調解隴議向人民法院申清支付令的，人民法院應當及時審查，符合法定條件的，應當及時發出支付令"。這樣，人民調解協議便捷執行的途徑漸漸明朗起來其次，人民法院可以將人民調解主動吸納到民事審判工作中來。經各方當事人同意，人民法院可以委托法律規定的單位或者個人對案件進行調解，達成調解協議后，人民法院應當依法予以確認。至此，一部分人民調解協議就自然而然地獲得了司法確認，同民事判決書、調解書一樣獲得了法律確定力。
（四）人民調解協議司法確認的"定西創新"
提到人民調解司法確認程序，就不能不提到這一制度的探索者--甘肅省定西市中級人民法院。20__年1月，甘肅省定西中級人民法院創立人民調解協議訴前司法確認機制，制定了《關于人民調解協議訴前司法確認機制的實施意見(試行)》。該意見規定:"人民調解協議訴前司法確認機制，是指人民調解委員會、行政機關等非訴調解組織對當事人之間的矛盾糾紛調解達成協議后，經當事人申請，人民法院審查認為協議合法有效，出具法律文書確認該調解協議，賦予該調解協議以強制執行效力的制度。確認文書送達后即發生法律效力，當事人必須履行，不能反悔，不能另行;如果一方拒絕履行，另一方可依據確認文書依法申請人民法院強制執行。"簡單來說，"訴前司法確認機制"就是將原來沒有法律約束力的一紙調解協議，經過人民法院審查"確認"后，便等同于人民法院的直接判決，有了強制執行的法律效力。20__年最高人民法院出臺了《若干意見》，完全吸納了"定西創新"，統一確定了"人民調解協議的司法確認"名稱并面向全國實施這項制度，使這項制度有了明確的政策參考，其對促進人民調解制度在新時期的發展以及建立健全多元化的矛盾糾紛解決機制具有突破性的指導意義。這一階段人民調解協議司法確認制度基本成型了。
（五）人民調解協議司法確認制度的立法確立階段
人民調解事業的發展，亟需從國家立法層面予以調整。20__年1月1日起實施的《中華人民共和國人民調解法》，它的主要價值就是明確了人民調解協議的效力和司法確認制度。《人民調解法》第31條規定:"經人民調解委員會調解達成的調解協議，具有法律約束力，當事人應當按照約定履行。"該法第33條中規定:"經人民調解委員會調解達成調解協議后，雙方當事人認為有必要的，可以自協議生效之日起30日內共同向人民法院申清司法確認，人民法院應當及時對調解協議進行審查，依法確認調解協議的效力。人民法院依法確認調解協議有效，一方當事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當事人可以向人民法院申清強制執行。"從這條規定，我們可以概括出司法確認是由法院啟動司法審查快速確認程序，對協議內容進行合法性審查，符合確認條件的，則以人民法院有關法律文書的形式固定調解成果，賦予其法律強制力。這是近年來人民調解工作的一項重要制度創新，是人民調解的一座里程碑，是運用司法機制對人民調解給予支持的重要保障性措施。20__年修訂后的《民事訴訟法》將司法確認案件的法律文書形式由確認書調整為裁定書，該法第一百九十五條規定："人民法院受理申請后，經審查，符合法律規定的，裁定調解協議有效，一方當事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當事人可以向人民法院申請執行；不符合法律規定的，裁定駁回申請，當事人可以通過調解方式變更原調解協議或者達成新的調解協議，也可以向人民法院提訟"。該法條賦予人民法院作出調解協議有效的裁定具有法律執行力。至此，人民調解內容第一次進入我國訴訟法典，但是修訂后的《民事訴訟法》仍然沒有明確確認裁定的內容是否具有既判力呢？
三、司法確認法律效力的缺陷及完善機制
司法確認的主體為法院，司法確認的具體審查為法院法官，因此，除雙方當事人外，法官之中立裁判者的地位使其對司法確認的評價更具客觀性。理論上，司法確認雖已被稱為融合民事糾紛之法官的精英型化解與社會的大眾型化解的完美媒介，但在司法確認的具體運行過程中，確實還存在立法及實踐層面制約其發展的諸多問題。
(一)立法缺陷
1．立法數量明顯不足。目前，人民調解法第33條和新《民事訴訟法》第194條、第195條是司法確認制度在基本法層面的全部法律淵源；此外，最高人民法院法釋[20__]5號若干規定作為規范司法確認具體流程最具體系性的法律淵源，其全部規范也不過 13條。顯而易見，16個法律條文難以對這一新型銜接機制做出完整規范。此外，若針對各種訴外調解協議進行更具類型的分析，司法確認立法數量不足的窘境將更加凸顯。司法確認的性質、司法確認的審查部門、司法確認決定書是否發生既判力等諸多問題尚未在立法中得以明確。
2．立法層級亟待提高。目前，司法確認的法律淵源主要包括基本法和司法解釋兩類。但是從法條數量上分析，司法確認絕大部分內容被規范在了司法解釋層面。雖然，司法解釋作為我國特有法律淵源的正當性不容否認，但是制定司法解釋畢竟不能與傳統"立法"簡單等同；從頒布時間上來看，司法解釋往往后于"立法"；從法律效力上來看，司法解釋不得與法律沖突，司法解釋更強調在遵照既存法律的基礎上對其進行"闡釋"，而立法則更強調從無到有式的"造法"。因此，司法確認法律體系主要由司法解釋構成將直接導致問題的出現。
3．立法內容仍具爭議。自20__年該制度創設以來，有關司法確認的理論思辨就未曾停歇。爭辯的焦點在于對于是否賦予訴訟調解以既判力所據以判斷的標準是不同的，這涉及既判力理論中非常重要的一個問題，即既判力正當性的根據是什么?對此，主要有四種觀點。一是民事訴訟制度性效力說。該說認為，既判力是民事訴訟制度為實現其解決糾紛目的所不可或缺的結構性裝置。如果沒有既判力，確定判決的判斷就會隨時被，敗訴的當事人就可以對糾紛反復地進行爭議，糾紛就永遠不會得到解決;二是程序保障下的自我責任說。該說認為，當事人一旦在前訴中獲得程序保障，就產生了在前訴中應當盡力提出主張及證據的自我責任，如果當事人不能把握程序保障的機會，就應當自己承擔責任。三是制度性效力與程序保障自我責任二元根據說。四是國家審判權說。該說主張，終局判決的判斷是根據國家審判權作出的，因此，國家審判權是既判力產生的根據。而且，即使是在相關立法出臺之后，對該項制度之立法內容的科學性也有爭議。部分學者主張該類法律文書具有既判力，"既然對民事糾紛的實體問題已經做出了終局解決，并且這種解決獲得國家正式制度上的承認，就不該對此案件由民事訴訟再次解決，這種做法不僅符合既判力的精神，而且也是在民事訴訟制度上對其他解決糾紛方式的尊重和支持"；而亦有部分學者認為既判力的真正根基在于正當程序保障下的自我歸責。司法確認作為一種非訟程序僅通過不包括任何實質性辯論的審查程序就將訴外調解協議轉化成為執行依據，顯然并沒有完成足以賦予其結論以既判力的 "正當程序"，"從程序保障的角度而言，查清事實、分清是非必須經過法庭調查和法庭辯論才能完成 ，否則就無從談起" 。
(二)實踐缺陷
1．當事人對司法確認的認識仍顯不足。當事人作為司法確認的具體應用人，對于司法確認機制的接納和認可才是該項制度得以存活和發展的根本。然而，在這一方面，基于該項制度運行的時間較短、訴外調解協議質量往往不高、法律淵源多集中于司法解釋層面等多重原因的綜合影響：當事人對司法確認制度的"認知度"不高、"認可度"亦不足，當事人雙方能夠共同申請司法確認的案件比例較低，任何一方當事人只需不同意對方當事人的司法確認申請就可以使訴外調解協議無法獲得確認，這種立法設置大大降低了司法確認的實踐效果(詳見圖1的調查問卷) 。
2．人民法院對其在司法確認中角色定位尚欠明晰。人民法院與訴外調解機構在司法確認制度中的職責不分明：前者負責調解協議的審查和確認，后者負責民事糾紛的具體調解。 但是，我國訴外調解機構水平不一以及調解員素質參差不齊，在這樣的背景下，訴外調解機構業務指導者的角色容易使法院走向兩個極端。一是法院容易過度干預訴外調解。人民法院為保證調解協議的正當性而過早干預訴外調解機構的調解。另一方面人民法院對于訴外調解的宏觀指導往往流于表面，審判人員"跟著質效評估數據’指揮棒’走，不愿花力氣經常下基層推進和指導訴調對接"的現象比較明顯。
3．訴外調解機構的調解質量有待提高。目前，我國民事糾紛的訴外調解機構比較多元，但幾乎所有的訴外調解機構均面臨調解員素質參差不齊、訴外調解質量不高的問題，而訴外調解協議的質量又將在公正和效率方面對未來的司法確認工作產生直接影響。因此，提高訴外調解機構的調解質量已成為司法確認發展中的關鍵所在。
四、司法確認制度的完善路徑
(一)加大司法確認制度的宣傳力度
隨著現代訴訟理念的興起，注重通過當事人的意思自治解決民事糾紛逐漸成為各國共識，從這個角度分析，司法確認的創設無疑契合了這樣一種國際化視野。我國的司法確認制度在借鑒美國的法院附設調解、德國的訴前強制調解以及日本的調停制度等合理因素的基礎上，重在發揮我國訴外調解在糾紛解決中所特有的和諧性、便捷性優勢，用通俗易懂的方式向老百姓宣講綱常道德。新生事物的推廣通常需要一段較長的時間、歷經一個漸次展開的過程，司法確認制度也不能例外。"當事人的認可度不高"成為影響司法確認工作的最突出原因。
(二)完善司法確認制度的法律體系
目前，司法確認制度尚屬于一種較為新型的民事訴訟與訴外調解的對接機制，因此，需要結合其自身特點逐漸完成司法確認制度法律體系的構建。與其他民事訴訟與訴外調解的對接機制相比，司法確認職權化特色突出，不能適用調解和再審。此外，司法確認的特點還包括：(1)對象的有限性；(2)啟動的合意性；(3)審查的非訟性；(4)終結的二元性。司法確認制度的上述特點均要求對其完成更為體系化的法律規制。結合前文所述司法確認制度現有立法層級較低、數量不足、內容之科學性尚存爭議的弊端。未來在完善司法確認法律體系方面的主要工作包括以下幾個方面。第一，提升司法確認的立法等次；第二，增加人民調解協議之外其他訴外調解協議進行司法確認的相關立法；第三，解答司法確認制度的疑難問題。
(三)調整人民法院的內部工作機制
人民法院需嚴格按照最高人民法院法釋[20__]5號(若干規定)開展司法確認工作，充分發揮司法確認快速立案、即時結案、程序簡單、操作便捷的制度優勢，以盡快理順有效平衡效率價值和公正價值、無縫對接民事訴訟與訴外調解的司法確認工作機制。人民法院各職能部門需進一步調整其工作機制，在堅持權責明晰、互相配合的基礎上促使司法確認制度良性發展。
第一，筆者以為認購書是一種雙方在平等自愿的基礎上簽約的預約合同，具有法律效力，其存在也符合我國現有法律規定。
按照民法理論，合同可分為本約和預約。預約是指當事人雙方約定將來訂立一定合同的合同，將來應當訂立的合同稱為“本約”，而約定訂立本約的合同，稱為“預約”。在預約中，本合同在預約成立時尚未成立，預約合同的成立和生效，僅僅只是使當事人負有將來要訂立本合同的義務。兩者之間具有不同的性質和法律效力，不能混淆。預約合同當事人的義務是訂立本合同，所以，當事人一方只能請求對方訂立合同，而不能依預約的本合同內容請求對方履行。
認購書的成立與生效只是對當事人在可預見的期限內有簽約購房合同的義務，其“本認購書簽約之日起十日內正式簽約”，只是預售人向買受人發出了在十天內其有簽訂購房合同的義務，而不是向買受人發出簽訂購房合同的要約。約定在一定時期內有簽約購房合同的義務，只是對一個后啟簽約行為來時要有簽約意圖的約束，而不是對將來要簽約的內容進行先期肯定。因此，筆者認為，認購書其實是一份預售人向買受人發出的訂立本合同的預約，屬于債權合同，適用一般合同法的規則。
簡單地說，某人簽約了認購書，只要其在規定的期限內根據認購書的條款去和預售人洽談購買的具體事宜，即可認為買受人已經履行了義務，至于是否洽談成功并簽訂合同則是另一新的合同事宜了。
另有觀點認為，預約是一種附期限的民事法律行為。所謂附期限的民事法律行為，是指當事人在法律行為中規定一定的期限，把期限的到來作為法律行為生效和失效的根據。從表面上看，“本認購書簽約之日起十日內正式簽約”，這似乎約定了一段合同正式生效的時間。但實際上并不以然。因為在附期限合同中，合同已經成立，只是因為當事人在合同里約定了在一定時期，在該期限到來后合同才生效。但在認購書簽約之時，當事人之間根本沒有成立正式的購房合同關系，故也就無所謂附期限的合同了。
其實，在現實生活中，類似認購書的預約合同是經常化的，如簽訂廣告合同時需要預約廣告版面、想投資證券業務的則需要預約開戶、讀者預約借閱熱門圖書、預約專家看病、商人在洽談投資之前的預約面談等等，其法律性質其實與認購書是一樣的，都是為后一個正式合同的預先約定。只不過一般的預約由于涉及標的數額小，雙方權利義務簡單明了，沒有認購書這么引人矚目而已。
第二，認購書成立且有效的法律條件。
當前，絕大多數意見認為，認購書只有包括以下條款才能算是有效的：第一，約定特定商品房不得再向第三人出售；第二，按照認購書約定的主要條款簽約購房合同；第三，在約定的期限內洽談訂立買賣合同；第四，在雙方不能就此主要條款達成一致時，按照雙方約定或法律規定或交易慣例或公平原則解決簽約糾紛。
誠然，合同成立的核心條件是當事人的意思表示一致，但這并不表明認購書必須內容清晰、明確且對將來要簽約的購房合同的主要內容要有約定才算成立。
根據我國合同法規定：承諾通知到達要約人時生效，承諾生效時合同成立。依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。一項要約要有法律效力則其須有確定的和完整的內容，也即具備足以使合同成立的主要條件。但究竟怎樣才算是具備了使合同成立的基本條件，法律對此并無強制性要求。《聯合國國際貨物銷售合同公約》第14條中規定：“向一個或一個以上特定人提出訂立合同的建議，如果十分確定并且表明發價人在得到接受時承受約束的意旨，即構成發價。一個建議如果寫明貨物并且明示或暗示地規定數量或規定如何確定數量和價格，即為十分確定。”根據此條之意，很顯然，要求貨物是明確的，數量和價格只要能夠確定即算是滿足了要約的條件。而美國統一商法典的規定更是簡單：一個貨物買賣合同只要有標的和數量就是一個成立生效的合同，價格、履行地點、時間及違約責任都可以事后確定。
買受人根據預售人公開發出的要約邀請前來考察其所出售的標的（即預售的商品房），這時候買受人向其提供事先早就擬好的認購書，這行為顯然是預售人向買受人發出了要約，因為其希望買受人能根據其提供的認購書的內容與其簽約即承諾。而一旦買受人表示愿意與其簽約則表明其發出了承諾即接受了認購書對其的法律約束力。這時候預約即宣告成立且有效，而無論是否書面簽約或口頭承諾，也無論是否認購書內容是否完整，只要其具備了特定的商品房即可。至于數量多少，筆者以為也可以省略。首先，購買商品房不同于動產貨物，每個都可以相同且相等，所以如果沒有約定數量，從一個到一千個，其對出賣人產生的利潤及費用相差會很懸殊的。但商品房屬于不動產，其在預售時通過效果圖很明確地向買受人表明其能夠提供的所有商品房，同時通過空間坐標表明了某個特定的商品房座落在哪個層次、哪個位置、哪個朝向，即每個商品房都存在于某個特定的空間，我們也可以理解為不存在完全相同的商品房。其次，由于商品房的售價巨大，現實中很少有買受人會同時購買2個商品房以上的數量。退一步說，此時，由于商品房的質量、價格、面積、交付期限等最主要的條款都沒有涉及或者說大概涉及，因此細談商品房購買數量也是毫無意義的。
第三點是如何界定認購書的違約責任。
對于購房過程中不履行認購書義務的違約責任，一種觀點是：在雙方不能訂立購房合同時，一方可以將認購書的內容視為買賣合同的內容，可以請求對方履行，或訴請裁判機關裁決并以裁決書作為買賣的依據。如果違約方不能履行，則違約方要賠償守約方的損失，損失包括守約方的期待利益損失。
筆者認為，認購書只是一份預售人向買受人發出的訂立本合同的預約，其法律效力僅僅只是使當事人負有將來要訂立本合同的義務。購房者只要在一定期限內根據認購書約定的條款和日期有來和預售人簽約購房合同的意圖且真實地履行了其意圖，則其行為實際上是履行了認購書予其約定的義務。至于購房合同雙方有分歧無法達成協議，則屬于另一法律行為，和認購書無必然的關系。認購書約定的定金，如果屬于購房者無意前來和預售人根據認購書約定的主要條款洽談購房合同簽約，則預售人有權不予以返還。除此之外，預售人沒有扣押定金的法律依據。此時的定金性質應屬于解約定金，本質上也就是違約方向守約方賠償的信賴利益損失。這種定金最大的特點就在于通過定金的放棄和加倍返還而給予了當事人解除合同的權利和機會。
我們顯然不能認為因認購書中對將來簽約的本合同主要條款包括價款、付款方式、房屋面積、結構等都有明確約定而視為將來簽訂購房合同是對其的細化、補充或變更。如果真是具有這種功能，則認購書就成了合同的一個重要組成部分，將來要簽約的本合同其實只是對認購書的條款更詳細的修改和協商而已。如真是這樣，則豈不是將簽約購房合同時間提前了么？預售人在提供購房合同同時標明購房合同簽訂后認購書即失效的條款又如何解釋？
比如說，某買受人與預售人約定了在10日后要向預售人購買5個商品房，價格每平方米3000元。10日買受人如期前往與預售人洽談，雙方對數量和價格都沒異議，但對違約責任卻無法達成協議。此種情況下，預售人如因此以買受人違約而沒收定金，則顯然是缺乏法律支持的。
簽約購房合同本身是一個獨立的法律行為，當事人在合同的條款上當然可以反復磋商。如果由于合同的條款意見不一致，可視作無法達成一致而無法簽約，約定的定金就應該退回，這并不影響購房書的法律效力。因為當事人已經履行了認購書約定的簽約義務，只是因為雙方就有關條款存在爭議而無法達成一致協議，根據當事人意思表示一致是合同成立的核心條件，當事人當然有權放棄簽約的權利。
基于上述認識，筆者以為在認購書中規定“因認購人過錯不訂立買賣合同時，定金由預售人沒收”，以及“因預售人過錯不訂立買賣合同時雙倍返還定金”的定金條款并非一定有效。因為此類約定含糊不清，且太過于概括性，實質上是抹殺了違約的種類、程度，根本無法起到督促當事人簽約合同義務的特定目的，反而會給不法者有乘機預設定金陷阱之機會。之所以說并非一定有效，是因為這樣籠統的約定，有可能把認購人無正當理由不與預售人簽約購房合同的行為也包括其過錯在內。如果確實存在這樣的過錯行為，則守約方當然有沒收定金的權利，這點前面已經分析過了。
第四點，內部認購書的法律效力分析。
預售人在樓盤項目未取得商品房預售許可證前就開始進行認購，并與客戶簽訂認購書，這種做法被稱為內部認購。在這種情況下訂立的認購書是不具有法律效力的，是無效的合同。
根據《城市房地產管理法》第四十條規定，預售商品房應當符合的條件中包括取得商品房預售許可證明的形式條件與其他實質條件，即取得商品房預售許可證明是預售商品房的強制性規定。根據《合同法》第五十二條規定，違反法律法規的強制性規定的合同無效。因此，未取得預售許可證明前所訂立的認購書屬于違反法律強制性規定的無效合同，自然無法律拘束力。
認購無效時，預售人應當向認購人返還定金，同時預售人還應承擔締約過失責任。此時購房人是否應承擔責任要再分析。如果預售人事先隱瞞未取得商品房預售許可證這事實卻依然以“優惠政策”誘惑購房者簽約認購書，則顯然有欺詐之嫌疑。此時認購人并無過錯，其所受到的損失（如利息損失、購買機會損失等），預售人應負全部責任。
如果認購人事先知道或者預售人已明確告之，則認購人也有過錯，應負一定的責任。但筆者以為由雙方各自對半承擔或分擔責任，有失公平合理原則。因為，認購書是由預售人一手制定且強制實施的，且其在出售其房屋之前有義務把法律法規規定的法定程序都履行完畢以保證其出售的房屋沒有法律上的權利暇疵。這也是合同法規定出賣人應承擔的義務，且他也應知道簽約違背法律強制性的合同是沒有法律效力的。在這種情況下，他依然與購房人簽約一個無效的認購書，這首先就違背了誠實信用原則。因此，認購人只能承擔次要責任，而主要責任應由預售人承擔。此外，根據《商品房銷售管理辦法》第三十八條及四十二條規定，預售人還要承擔行政責任。
第五點，簽約認購書并非是法定程序，而是基于雙方平等自愿之上的諾成合同。
預售人要求簽訂認購書這一程序，沒有任何法律依據。有人以為《城市商品房預售管理辦法》第二條和第十條之規定即是，但實際上以上規定是對商品房預售合同簽約之規定，且只針對期房而言。相反，根據《商品房銷售管理辦法》第十六條規定：“商品房銷售時，房地產開發企業和受買人應當訂立書面商品房買賣合同。”該條文并沒有規定簽訂認購書是商品房買賣的必要程序。《合同法》和其它的行政法規對此也沒有強制性規定。
仲裁(arbitration)，作為一種最正式的替代性糾份解決方法（AlternativeDispute
Resolution，簡稱ADR）①，在糾紛解決機制中的作用正與日俱增，特別是以1985年《聯合國國際商事仲裁示范法》為轉折，仲裁的地位與作用越來越多地獲得制度上的承認和強化。所謂仲裁協議（arbitration
agreement）是雙方當事人同意把他們之間的確定的不論是契約性或非契約性的法律關系上已經發生或可能發生的一切或某些爭議交付某仲裁機構進行仲裁的一種共同意思表示。但臺灣學者對仲裁協議的界定更強調商務性和終局性。②涉外仲裁協議之內涵是指仲裁協議當事人的國籍、住所、契約訂立地、仲裁程序進行地、仲裁準據法中，有一個或幾個以上含有涉外因素（foreign
elements）的仲裁協議或仲裁條款。
仲裁協議有兩種類型，一種是各方當事人在爭議發生前就訂立的表示愿意將他們之間將來可能發生的爭議提交仲裁解決的協議。這種協議一般包括在主合同中作為合同的一項條款，即稱為撝儼錳蹩顢（arbitration
clause）；另一種是各方當事人在爭議發生后訂立的表示愿意將他們之間已經發生的爭議提交仲裁解決的協議，稱為提交仲裁解決的協議（arbitration
agreement或submission
agreement）。仲裁協議的形式有兩種：口頭和書面。但是，解決國際經濟貿易爭議的仲裁協議必須是書面的。在我國，口頭仲裁協議的效力已不被承認。我國《仲裁法》第十六條第一款規定：撝儼瞇榘ê賢卸┝⒌鬧儼錳蹩詈鴕云淥槊娣絞皆誥婪追⑸盎蚓婪追⑸蟠锍傻那肭籩儼玫男欏
在研究仲裁協議有效性時必須認識仲裁協議的獨立性，這是仲裁協議的最大特點。仲裁條款不因合同的變更、解除、終止、失效或無效而影響其效力。關于仲裁協議的獨立性，在世界上已得國際公約、國內法院判例、仲裁裁決和仲裁規則的普遍承認。在國際上稱為撝儼瞇槎懶⑿匝禂，即獨立于合同存在，獨立于合同的效力，并且獨立于合同中的其他條款。《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》第16條規定摴鉤珊賢囊徊糠值鬧儼錳蹩鈑κ游懶⒂諍賢淥蹩鉅醞獾囊幌钚欏V儼猛プ鞒齬賾諍賢扌У木齠ǎ揮υ詵繕系賈輪儼錳蹩釵扌А1989年1月1日生效的瑞士《國際仲裁法》第178條第3款規定，摬壞靡災骱賢扌У睦磧煽貢韁儼瞇櫚男Я。我國《仲裁法》第19條亦規定：撝儼瞇槎懶⒋嬖冢賢謀涓⒔獬⒅罩夠蛘呶扌В揮跋熘儼瞇櫚男ЯΑR勒論仲裁條款自治理論敚?/FONT>Doctrine
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autonomy），一方當事人對主合同有效性提出異議，爭議應由仲裁員解決，而不是由法院解決。仲裁機構裁定當事人之間爭議的權利來源于仲裁協議而非仲裁條款的主合同。當主合同被確認為無效時，仲裁條款并不當然失效。但這并不意味著仲裁條款當然有效，而是應當將仲裁條款與主合同分離出來單獨考察其效力。鑒于仲裁正是基于貿易的需要和商人自身要求而發展起來的，仲裁要發揮作用必須通過仲裁協議來實現，那么某種意義上，主合同無效時正是仲裁協議發揮作用之時，否則爭議將得不到及時有效的解決。仲裁條款獨立原則的理論依據便是當事人意思自治原則。美國仲裁法規定：摰筆氯酥溆捎詬夢扌Ш賢鸕惱椋雜Π春賢械鬧儼錳蹩鍆ü儼梅絞澆餼觶歉彌儼錳蹩鉅勒沼κ視玫姆梢彩俏扌У臄。事實上，仲裁條款能否獨立于自始無效的合同，與一國的公共政策，特別是國家對仲裁實行的政策有著極密切聯系，為了適應仲裁制度的發展趨勢，筆者認為在實踐中，根據當事人的意思自治理論，應全力支持仲裁條款獨立原則。
各國法律對仲裁協議應具備的具體條件規定不盡相同，但是從多數國家仲裁實踐來看有效的仲裁協議必須具備下列基本條件：
（1）當事人雙方必須具備合法的資格和能力
這是當事人從事包括訂立仲裁協議在內的民商事活動的前提。至于如何確定當事人的資格和能力，在1958年《紐約公約》第5條第1款第1項只是作出了這樣的的規定：摰筆氯艘藍云涫視玫姆捎心持治扌形芰η樾握邤，這就是把確定的標準交由各國的國內法，依據國際私法上的一般原則，當事人的行為能力適用屬人法，即其國籍所屬國或其住所地國的法律。如其依屬人法為無行為能力者，但依據行為地法為有行為能力者，亦應視為有行為能力；
（2）仲裁協議的形式必須合法
根據眾多的國際法公約和國內法，仲裁協議必須采用書面形式。1958年《紐約公約》第2條、《國際商事仲裁示范法》第7條第2款都有類似的規定。中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則第2條第2款規定：撝儼瞇橄抵傅筆氯嗽諍賢卸┝⒌鬧儼錳蹩睿蛘咭云淥絞醬锍傻奶嶠恢儼玫氖槊嫘欏但是在有些國家（如瑞典）法律并未規定以書面形式為必要。因而所謂形式上的合法應以符合仲裁地國家和裁決執行地國家的法律對仲裁協議形式的規定為準；
（3）仲裁協議的內容必須合法
這是構成仲裁協議有效性的一個實質性要件，首先，提交仲裁的事項必須是依仲裁地或裁決執行地國法律能夠提交仲裁的事項；其次，協議的內容不得與仲裁地國法律中的強制性規定以及該國的公共秩序相抵觸。由于各國法律規定的差異，同樣內容的仲裁協議，在一些國家是有效合法的，在另外一些國家很可能就被視為非法。例如，我國《仲裁法》中是將仲裁機構的約定以及約定的明確性作為仲裁協議是否有效的一項認定因素。還有些國家的仲裁地法規定，協議中必須載明仲裁員的姓名和地址，或者是指定仲裁員的方法，否則協議無效，然而國際上通行做法只是將仲裁意思表示和仲裁事項確定做為仲裁協議的內容。但無論如何，仲裁協議的內容至少不得違背仲裁地國法律中的強制性規定。
（4）仲裁協議必須是雙方當事人真實意思表示
（5）所確定的法律關系上可能發生或已經發生的爭議
仲裁協議是否有效是法院能否承認與執行仲裁裁決的前提條件，那么哪些仲裁協議無效呢？根據我國《仲裁法》第十七條的規定，有下列情形的，仲裁協議無效：（1）約定的仲裁事項超出法律規定的仲裁范圍的。提請仲裁的事項應當是平等主體公民、法人和其它經濟組織乃至國家之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛。而婚姻、收養、監護、扶養、繼承等有關身份的糾紛以及依法應當由行政機關處理的行政爭議的事項不在其內。（2）無民事行為能力、限制行為能力以及準行為能力人訂立的仲裁協議。（3）一方采取脅迫手段，迫使對方訂立仲裁協議的。由于此種情況下所作的意思表示并不真實，在這種不真實的意思表示的基礎上作出的協議應是無效的。值得一提的是，對于因欺詐而導致合同自始無效時仲裁條款是否有效的問題，我國《仲裁法》并未作出明確的規定，但實踐中的做法是認定通過欺詐方式訂立的合同自始無效，而自始無效合同的仲裁條款也是無效的。然而目前，國外仲裁制度實踐中都已將仲裁條款獨立性原則作了擴大解釋，主合同因欺詐而自始無效并不影響當事人根據仲裁條款獨立原則采用仲裁方式解決紛爭。理由是：欺詐方采用欺詐方式是為了獲取某種利益或逃避某種義務（間接獲取利益），然而欺詐方并不能操縱仲裁作出必定有利于其的裁決，為其謀得利益。通過仲裁解決爭議的約定，其致因只能是雙方當事人意思表示的合意，而不可能是通過欺詐方式誘使對方接受的。
在現你國際商事仲裁立法與實踐中，一般都承認仲裁庭確認其管轄權以及仲裁協議的效力，但亦有不承認仲裁庭此項權力的，例如英國。在仲裁協議有效性的確認主體這個問題上，我國《仲裁法》采取折衷的態度：一方面，摰筆氯碩災儼瞇櫚男Яτ幸煲櫚目梢鄖肭籩儼夢被嶙鞒鼉齠ɑ蛘咔肭筧嗣穹ㄔ鶴鞒霾枚〝（第20條第1款）。亦即仲裁機構和人民法院均有確認仲裁協議有效性的權力。另一方面，當事人對仲裁協議的效力有異議時，一方請求仲裁機構作出決定，另一方卻請求人民法院作出裁定，那么依照我國《仲裁法》第20條規定，撚扇嗣穹ㄔ翰枚〝。但這種情況僅適用于仲裁協議約定在我國仲裁的情況。如果在國際商事交易中，我國當事人與外國當事人訂立了在外國仲裁的仲裁協議，情況就未必如此，除非該仲裁協議規定支配該仲裁協議的法律為中國仲裁法。
有效的仲裁協議，總體上有三方面的效力，亦即：對當事人的約束力、對仲裁機構的效力和對法院的制約力。
（一）對當事人的法律效力
這是仲裁協議效力的首要表現。（1）仲裁協議約定的特定法律關系發生爭議后，當事人就該爭議的權受到限制，只能將爭議提交仲裁解決，不得單方撤銷協議而向法院。（2）并且必須依仲裁協議中確定的仲裁范圍、仲裁地點、仲裁機構等內容進行，不得隨意更改。此為仲裁協議對當事人還產生基于前兩項效力之上的附隨義務：任何一方當事人不能隨意解除、變更已發生法律效力的仲裁協議；當事人應履行仲裁委員會依法作出裁決，等等。
在涉外仲裁中，如果中國人A與英國人B約定：如有紛爭應在日本依日本仲裁法解決其紛爭，則我國法院應否依B之申請命A至日本仲裁?亦或是為A選定日本人在日本仲裁，這就涉及到涉外仲裁契約的承認與一國法院的域外管轄權問題。
根據《紐約公約》第二條第一項規定：摰拊脊Τ腥系筆氯司拖衷諢蚪粗樗┒岣噸儼彌槊嫫踉跡謎橛τ梢歡ǚ曬叵刀宦燮湮踉加敕瘢倚胛糜芍儼媒餼鮒孿睢第二條第三項規定：摰筆氯司途婪資孿鈐ざ斜咎踔踉頰擼拊脊ㄔ菏芾碭孟釧咚鮮保σ賴筆氯艘環街肭螅筆氯私婪滋岣噸儼?/FONT>
（二）對仲裁機構的法律效力
有效的仲裁協議是仲裁機構行使仲裁管轄權，受理案件的唯一依據。沒有仲裁協議的案件，即使一方當事人提出仲裁申請，仲裁機構也無權受理。仲裁管轄權屬于協議管轄權，此不同于國際民事訴訟管轄權，后者的管轄權起于國家的司法，具有強制性，不以當事人之間的協議作為管轄的前提條件。雖然國際民事訴訟中也允許當事人協議選擇管轄法院，但必須是在特定國家法律允許的范圍內，受特定國家法律規定的種種條件的限制，當事人協議的自由度是非常有限的。仲裁協議對仲裁管轄權還有限制的效力，并對仲裁裁決的效力具有保證效力。當然，仲裁機構對仲裁協議的存在、效力或范圍也有裁決權。依據《國際商會仲裁規則》（1998年1月1日生效）第6條第3款的規定，如果被申請人不按照第5條的規定提交答辯，或者一方當事人對仲裁協議的存在、效力或范圍提出一種或多種異議，而仲裁院初步認定可能存在按照國際商會仲裁規則進行仲裁的仲裁協議時，仲裁庭得在不影響對這種或多種異議的可接受性和實質性下決定繼續仲裁。在此情況下，有關仲裁庭的管轄權應由仲裁庭自已決定。如果仲裁院不確信存在仲裁協議，則應通知當事人仲裁不能進行。在此情況下，當事人仍有權請求有管轄權的法院對是否存在有約束力的仲裁協議作出裁定。
（3）法院的法律效力
1、有效的仲裁協議排除了法院的管轄權。這在臺灣仲裁理論中稱為摲了嚦貢鐢，即當事人違反仲裁契約而向普通法院者，法院依相對人之抗辯而駁回其訴或停止訴訟程序。③我國民事訴訟法解決涉外經濟貿易爭議案件的原則是摬蒙笤褚粩或者是摶蠆沒蟶髷。如選擇了仲裁即排除了法院管轄。關于仲裁協議可排除法院管轄權的效力為大數國家所承認。但是亦有少數國家規定：仲裁協議不能完全排除法院對爭議案件的管轄權，或者規定當事人對仲裁裁決不服時可向法院提起上訴。那么，在裁決被撤銷或被拒絕執行的情況下原有的仲裁協議是否還有效，法院能否取得管轄權呢？有觀點認為，盡管裁決被撤銷或不予執行，但原仲裁協議仍是有效的，當事人仍然不能選擇訴訟的方式，而只能依原來約定的仲裁方式解決爭議。筆者對此不敢茍同，雖然比利時、德國、法國、英國、瑞士等國的確要求當事人重新開始仲裁程序。事實上。裁決被撤銷，往往意味著仲裁庭有一定的失誤，至少是仲裁庭未能妥善地行使當事人委托給他的仲裁權，如果讓爭議受制于相同的仲裁協議，則會挫傷當事人對仲裁員或仲裁機構的信任。對于因仲裁協議不存在、無效、失效或不可執行，爭議事項沒有可仲裁性等原因撤銷或拒絕執行裁決的，除爭議事項沒有可仲裁性外，當事人如確有仲裁意愿，只能重新簽訂仲裁協議。相反，在荷蘭、瑞典、奧地利、我國及我國臺灣等地，仲裁裁決被撤銷或被拒絕執行，當事人如不能重新達成仲裁協議，只能向法院。
2、另一方面，仲裁協議對法院的制約力還表現在，對仲裁機構基于有效仲裁協議所作出的有效裁決，法院負有執行職責。這體現了法院對仲裁的支持。
3、保全程序之適用，仲裁契約有效成立后，如果遇有應提付仲裁之事項發生，固應依仲裁協議提付仲裁，但是，在提付仲裁前，一方當事人有可能趁機隱匿或消耗其資產，如為低價出賣或無償贈與。以至于執行仲裁裁決時，無財產可供清償，所以如若法院保全程序在提付仲裁前或仲裁程序進行中亦可執行則就可避免此問題。因而撆卸锨氨H絳蛑б嬗釁湔鉸隕現匾詳（The
）。國際性仲裁機構的規則大多授權仲裁法庭得裁定中間性或暫時性判斷，但并無執行權。④對于仲裁庭所作出的保全仲裁標的的中間判斷，法院是否愿干預國際仲裁程序而協助執行該判斷，各國有所不同，英法均采肯定態度，美國則持否定態度。
4、有效的仲裁協議是申請執行仲裁裁決時必須提供的文件。根據《聯合國關于承認和執行外國裁裁決公約》（《紐約公約》）的規定，為了使裁決能在另一國得到承認和執行，勝訴的一方應在申請時提交：仲裁裁決的正本或正式副本；仲裁協議的正本或正式副本。在執行外國仲裁裁決時，仲裁協議是否有效，是法院審查的重要內容之一。
