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[關鍵詞]雙邊投資協定國民待遇重構
在國際投資法領域，投資待遇一直是一個備受關注的問題。近年來，國民待遇在多邊和雙邊投資協定中被廣泛采用，代表了國際投資法領域的最新發展趨勢。甚至有學者主張，國民待遇已經成為外資待遇的一般準則。
據統計，迄至2005年底，我國已經與117個國家締結了“雙邊投資協定”（BITs）。1目前，我國正在積極與一些國家進行締結BITs的談判或修訂原有的BITs.從我國BITs的實踐來看，我國對外資待遇所采用的標準主要有最惠國待遇、公平與公正待遇以及國民待遇。其中，只有17個BITs規定了國民待遇，而這17個BITs中有關國民待遇的定義、適用對象、適用標準等的具體措辭并不一致。
一、我國BITs中國民待遇制度存在的問題
（一）有關國民待遇的規定不適應形勢發展的需要
迄今為止，中國簽訂的117個BITs中，只有17定了國民待遇，其他的都只規定公平公正待遇和最惠國待遇。這種現狀與當今國際投資法領域投資自由化的發展趨勢完全不相適應，也與我國作為世界上吸收國際直接投資最多的國家之一的經濟大國地位極不相稱，不利于內外資在平等基礎上進行公平競爭。誠然，是否接受國民待遇以及在什么程度上接受國民待遇屬于一國國內法管轄事項，必須根據本國國情作出適當的選擇。上世紀八九十年代我國不接受或是有條件地接受國民待遇是鑒于我國當時的國情考慮，是正確的。但是，經過20多年吸收外資的實踐和發展，我國的經濟實力已經發生了根本性的變化，也就是說，國情已經變了。既然國情變化了，那么政策也必須跟著改變。隨著市場經濟體制的確立，對外開放的進一步擴大以及經濟國際化程度的不斷加深，我國這種事實上有限的國民待遇已不能適應形勢發展的需要。逐步取消對外資準入的種種限制，實行全面的國民待遇原則，是客觀經濟形勢的必然要求，是市場經濟發展的需要，是世界各國投資立法發展的必然趨勢。
首先，國民待遇原則在雙邊投資保護協定中越來越被世界各國所接受，已經成為一般國際投資法領域的一般待遇準則。蘇丹喀士穆大學教授，國際法專家哈里爾曾對15個發達國家和地區的335個BITs進行研究發現，有307個給予公平待遇，101個給予最惠國待遇，9個給予國民待遇，196個同時給予國民待遇和最惠國待遇，實際上已有205個協定包含有國民待遇條款，占總協定的61.2％。11997年，解決投資爭端國際中心（1CSID）對51個發展中國家外資立法的調查表明：大多數發展中國家（31個）給外資以國民待遇，而這些國家又都是推行或正轉向市場經濟的國家，如亞洲的韓國、菲律賓、也門；歐洲的保加利亞、匈牙利、南斯拉夫；南美的阿根廷、哥倫比亞、巴拉圭及非洲的埃及、喀麥隆等國。2
再者，從中國已經簽訂的BITs來看，盡管其中只有少數規定了國民待遇3，且對國民待遇有不同程度的限制，但由于幾乎所有的雙邊投資協定都規定了最惠國待遇，根據最惠國待遇的“多邊自動傳導效應”，凡是與我國簽訂了BITs的國家的投資者都能援引最惠國待遇條款而享受與之相同的一定程度的國民待遇。1既然未規定國民待遇的第三國可以援引最惠國待遇條款而獲得國民待遇，為什么不直接對該第三國也適用國民待遇呢？
第三，從國際法的角度看，中國已經加入世界貿易組織（WTO），并且已簽署包括TRIMs協議在內的烏拉圭最終協議文件，而國民待遇是TRIMs的基本原則之一。TRIMs明文禁止對貿易產生限制和扭曲的有限國民待遇。
所有這些都表明，我國BITs中的國民待遇制度，遠遠落后于經濟形勢發展的需要，我國必須及時更新過時的BITs條款，與WTO全面接軌，取消對國民待遇的種種限制，全面接受和實施國民待遇。
（二）內資待遇標準的不一致導致國民待遇不確定
我們知道，外資國民待遇是一個相對概念，給予外資國民待遇需以內資待遇為標準和參照。但問題是，迄今為止，我國內資的待遇千差萬別。全民企業與民營企業、個體私營企業之間，在市場準入、經營權利、要素供給、融資方式、進出口權、稅收政策、法律保護、司法救濟等方面就存在較大的差別2.這種現實的存在造成我國給予外資國民待遇的主觀隨意性和自由裁量性，導致對外資實行國民待遇無客觀參照標準。如在“不低于本國國民享受的待遇”規定中，本國國民的待遇沒有統一的標準規定。因此直接導致給予外資待遇的法律法規和政策缺位，法律條款適用闕如，要么出現盲目給予外資以不適當的優惠規定和政策；要么規定不合理的外資準入限制或待遇標準。
（三）條約規定與事實不符，國民待遇名不符實
我國的外資政策不可能超越發展中國家帶有普遍性的“鼓勵與限制并存”政策的階段。盡管我國在所簽訂的一些BITs中規定或承諾了在投資領域給予外國投資者國民待遇，但由于法律和政策的導向作用，形成了事實上的“超國民待遇”和“次國民待遇”的傾向。1“超國民待遇”主要表現在所得稅優惠、進出口優惠兩個方面，除此之外，我國在出口退稅、進口貨物免稅、經營管理自、人員招聘、資金籌措等方面給予了外商投資企業許多優惠政策，其中有些優惠政策在近年的涉外法制改革過程中已與國內企業逐漸趨同，但時至今日外商投資企業仍享有不少優越于內資企業的待遇?！按螄翊觥敝饕憩F在實行投資審查制，限制外資投向、投資期、投資規模以及出資比例，有限制的股權參與和共同管理，限制產品內銷，規定國產化比率或國內采購比例，等等。2在外資企業用匯中，我國現行外資法雖沒有明確規定“貿易平衡”，但隱含有以出口創匯為先決條件才能支付外匯的外匯收支平衡要求。也就說，在準入后的運營階段，外資往往享受諸多優惠政策，而在外資準入階段，又往往對外資設業進行種種限制。
雖然對外資實行優惠政策并不違背國民待遇的宗旨，但是“超國民待遇”不利于公平競爭，削弱了我國內資企業的競爭能力，影響民族經濟的健康發展。“次國民待遇”又阻礙外資進入，因為跨國公司往往以長遠利益及占領市場為目標，優惠政策難以左右其投資決策，然而各種限制性政策卻可能構成了一道法律屏障影響歐美資本及跨國公司的進入。而且，我國對外資的有些限制性規定違背了我國在國際多邊或雙邊協定中所作的承諾，是應該予以取消的。
（四）國民待遇的具體措辭和適用范圍參差不齊，沖突較大
從我國多個BITs中國民待遇條款的具體措辭來看，對于不同的國家，國民待遇的標準和范圍是不同的，有時甚至相差甚大。這一方面是基于對等原則的考慮，另一方面，不如說是我國政府當局基于當時歷史情勢理性選擇的結果。
關于我國BITs中有關國民待遇條款的具體措辭，相當復雜，主要有以下五類3：
第一類：締約一方應“盡可能”或“盡量”根據其法律和法規對締約另一方投資者實行國民待遇。如中英投資協定、中冰投資協定。使用“盡可能”這樣的措辭，顯然我國并未承擔給予締約另一方投資者以國民待遇的義務。這類型的投資協定保障性最差。
第二類：為標準條款，其條文規定：締約一方應“根據其法律和法規”對締約的另一方投資者實行國民待遇。如中泰協定（1985年）。此類規定成為中國對外簽訂的投資保護協議中關于國民待遇規定標準條款，締約各方仍保留了對國民待遇的控制權。
第三類：在正文中規定了國民待遇原則，但在附件中又對其加以實質性的限制。如中日協議及其議定書，該議定書對協議中規定的國民待遇作了如下限制，即“締約一方，根據其法律和法規，為了公共秩序、國家安全或國民經濟的正常發展，在實際需要時，給予締約另一方國民和公司的差別待遇，不應視為低于該締約一方國民和公司所享受的待遇”。
第四類：中國保證至少按現狀給外資國民待遇，不再增加對外資新的限制措施，并承諾今后隨著條件的不斷成熟，逐步取消對國民待遇的有關限制。此類規定已出現在2001年1月中國與塞浦路斯簽訂的投資保護協議之中。如中塞投資協議。此類國民待遇制訂的背景是，隨著國際投資自由化趨勢的出現，先進國家及一部分發展中國家（如拉丁美洲國家），不斷要求中國給予其投資者無條件的國民待遇。當然，中國不可能滿足這些國家的過度要求，但是，在這一問題上作出適當讓步，“凍結”對國民待遇的現行限制，也是必要的，同時，此類的承諾與中國在WTO談判中承諾的逐步對外資實施國民待遇的政策是一致的。
第五類：明確規定“締約一方將對締約另一方投資者實行國民待遇”。對國民待遇未加任何限制。如中韓協議，中國完全接受了對外資實行國民待遇的國際條約義務。但是，這可能只是中國簽署雙邊投資協定實踐中的一個失誤1.事實上，完全的不加任何限制的國民待遇，即使在美國這樣的發達國家，也是不可能的。而且，從中國目前的實際情況來看，還不可能對外資實行無條件的國民待遇標準。
我國BITs對于國民待遇的適用范圍主要是從兩方面進行限定的：投資和投資者。只有符合這兩個方面的雙重標準，即只有合格投資者的合格投資才能享受國民待遇。
對于自然人投資者的國民標準，有的BITs采用的是國籍標準，有的是住所標準；對于公司等法人投資者，除較常采用的住所地標準和注冊地標準之外，有的BITs中采用了管理中心所在地標準和主要營業地標準等。另外，有的國家還采用資本控制學說，或者在定義條款里利用單獨條款擴大投資者的范圍，把任何一國投資者擁有實質利益的第三國公司也包括在內，可以享受或者在一定事項上享受條約規定的國民待遇。如中韓協定（1992）和中日協定。
我國BITs對于國民待遇具體適用對象——“投資”的規定并不十分一致，概括起來具體可以分為以下三類：一只適用于“投資”，范圍最窄，如中冰協定（1994）；二是適用于“投資”及“與投資有關的業務活動”，如中德協定；三是適用于“投資”、“收益”及其與“投資有關的活動”，如中韓協定。
由上可知，在我國BITs中實行的國民待遇是有差別的國民待遇。這種多樣性的關于國民待遇的規定，勢必導致條約執行結果的不一致和不確定。而且，與美國、瑞士等先進國家詳細而嚴謹的BITs相比，我國BITs的條款少而內容概括，可操作性和執行性較差。我國BITs一般只包括概括性的9條條款，最長的也不過16條，有關公國民待遇的規定非常的概括和抽象，沒有規定判斷的標準，容易導致執行結果的不確定性。再加上不同BITs中有關國民待遇的具體措辭還不一致，有時甚至是前后相互沖突，難免導致協定執行的結果缺乏同一性和一致性。這也充分體現和暴露了我國外資政策的不連續。
二、重構我國BITs中國民待遇制度的思考
（一）擴大“投資者”的范圍
盡量統一對“投資者”定義的解釋，進一步擴大“投資者”的范圍。統一本國公司認定的標準，可以考慮以準據法和住所地混合說為主、兼采控制說。BITs中采取“資本控制說”作為確定投資者的一種標準，可能使投資者范圍發生擴大。例如，位于第三國而由一方締約國（甲國）國民控制的企業向另一方締約國（乙國）投資時將被視為甲國投資者；又如，在對方締約國（東道國）設立的企業，如果由投資國國民所控制，該企業可以被視為投資國投資者。而且，我國簽署的雙邊投資協定中已經有采取“資本控制說”的先例，如中瑞（典）協定、中法協定、中芬協定等。1從條約的具體規定看，有的由我國單方承認對方締約國采取“資本控制說”確定投資者，有的對等采取“資本控制說”確定投資者。我國既是世界上吸引外資的大國，又是海外投資大國，在日后簽訂雙邊投資協定時，可根據對方締約國要求，適當考慮采取“資本控制說”，這樣可以擴大對代表我國利益投資的投資者的保護，從而維護我國蘊含在這些投資者中的國家利益。
（二）制定統一的內外資投資待遇標準
長期以來，我國采取內、外資分別立法的“雙軌制”模式，導致事實上對外資的“超國民待遇”和“次國民待遇”，既不利于吸引外資又不利于我國民族工業的發展和壯大?，F在，最重要的就是要逐步清理、取消、修改國內法規中針對外資不平等國民待遇的文件和規定，盡快統一內外資投資待遇標準，明確外資國民待遇的標準、適用范圍和例外保留事項，減少沖突。一方面，盡快修改現行外資法中“次國民待遇”的規定，減少對外資準入的種種限制，取消當地成分要求、出口實績要求等運營階段的限制；另一方面，修改現行外資法中“超國民待遇”的規定，淡化優惠。比如，可以考慮將原有的三部外商投資企業法合并，有關外商投資企業法中調整平等主體之間的經營管理活動等事項直接適用《公司法》的有關規定；稅收方面，取消單獨對外商投資企業課稅的稅種，將《外商投資企業和外國企業所得稅法》與國內企業所得稅法合并為一個統一的“企業所得稅法”。1
其次，必須統一內資的法律地位和待遇標準，為國民待遇原則的實施創造良好環境。我國現行內資法律法規，內容龐雜繁復，體系不統一，適用的對象和范圍界定不一致。2調整并理順內資法及其政策，統一國家資本、集體資本、私人資本的法律地位和待遇標準，意義與作用甚大。一是有利于國內不同投資主體享有平等的待遇標準和公平的法律地位，使其能在公平的法律和政策環境中參與國際國內競爭；二是有利于給外資國民待遇的適用提供統一的參照和具體的標準，為制定外資國民待遇的標準提供法律法規和政策平臺；三是有利于落實和貫徹我國BITs和加入WTO所作的法律法規及政策透明度的承諾。
（三）慎重對待準入階段的國民待遇
20多年來的改革開放過程中，通過簽訂和履行諸多的BITs，中國已經事實上給予了外國投資者及其投資在中國進行經營活動時的國民待遇。但對于投資準入階段的國民待遇，中國始終堅持必須根據本國經濟發展的需要，由國內法逐步推進。準入階段國民待遇能否實行實際反映了發達國家與發展中國家利益的尖銳對立，這種對立實際上是如何在尊重發展中國家對外資的管轄權與發達國家主張的對外資的保護兩者之間實現平衡與協調。1對于發展中國家來說，國民待遇在投資領域的全面實施可能在某種程度上不利于保護民族工業的發展，甚至對國民經濟發展產生負面影響。我國作為發展中國家，尤其現在正處在經濟轉型的特殊時期，既需要大量外國投資的進入以彌補國內資金的不足，同時基于國內產業的狀況又有必要對外資施加限制，對國內民族工業進行適當的保護。因此，一方面，我國必須適應國際投資自由化的發展趨勢，提高外資的待遇標準，對外資實行國民待遇；另一方面，對于準入階段國民待遇的實行則應該持一種冷靜和慎重的態度，不應盲目追隨國際投資法的自由化趨勢，更不應該與其它發展中國家進行盲目攀比，而應根據我國國情從引進外資的長遠目標來謹慎對待外資立法的自由化，采取“漸進式”模式逐步推進。
（四）清理、更新舊BITs，建立我國BITs新范本
我國大量的BITs都是上世紀八九十年代簽署的，那時候我國正處于計劃經濟體制向市場經濟體制過渡的時期，有些規定不可避免地帶有計劃經濟的痕跡，內容陳舊過時，跟不上時展的要求；有的BITs條款之間以及BITs之間相互矛盾和沖突；有的BITs內容與新一代BITs內容不一致；有的內容與WTO有關原則不符。經過了20多年的發展，我國吸引外資的數量和質量都有很大提高，經濟實力也大大增強，對外投資已初具規模，原有的BITs越來越不能滿足現實發展的需要，清理和更新過時的BITs已到了刻不容緩的地步。因此，必須盡快組織人手，全面清理我國的BITs，逐一審查，廢除與市場經濟不相適應的規定，修改相互矛盾和沖突的規定，增加反映現實發展需要的相關規定，然后由政府出面重新與有關國家談判并簽署新的BITs.
在建立BITs新范本方面，我國應向美國學習。建立BITs范本并隨國民經濟發展的需要而不斷更新，以供不同時期的政府代表與不同國家談判并簽署。它對于保持BITs投資政策的穩定、連續和一致是非常有用的。我國應在修改原有BITs模式的基礎上，建立一個內容完整、投資政策連續一致、前瞻性強的BITs新范本，并按我國經濟形勢發展的需要，每5年或10年更新一次。這樣，不僅能在相當程度上保持我國雙邊投資立法的穩定性，又能保持其時代性和適應性，使之不斷完善與發展。
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＊中山大學法學院碩士，現任廣州中醫藥大學經管學院助教，研究方向國際經濟法。
1根據商務部條法司公布的雙邊投資協定資料并結合筆者搜到的其他資料進行統計得出數據。
1朱延福：《試論外資國民待遇的參照對象與法律安排》，《東岳論叢》2000年第6期。
2《解決投資爭端國際中心評論——外國投資法雜志》，1992年英文版，總第7卷第2號，第436頁。
3在1999年年底以前，中國與92個國家簽訂了雙邊投資協定，其中只有8個明確列有國民待遇條款，分別是日本、捷克斯洛伐克、西班牙、冰島、摩洛哥、南斯拉夫、沙特阿拉伯。但進入21世紀后，中國簽訂的雙邊投資協定幾乎都承諾不低于現狀的國民待遇。
1王玉梅：《中國的外國直接投資法律制度研究》，法律出版社，2003年版，第160頁。但是，關于國民待遇與最惠國待遇的關系問題，有的學者認為這兩種待遇不能自動相互享有，只有當條約中有將國民待遇和最惠國待遇結合使用時，即簽訂包括這兩種待遇制度的條款，以便兩種待遇中無論哪種待遇更優惠，本國投資者均可享有較優惠的待遇的時候，兩者才可以相互享有。參見張慶霖：《外商投資國民待遇若干問題之辨析》，載于《法學評論》1998年第1期（總第87期），第94－99頁。我國有不少雙邊投資協定有將國民待遇和最惠國待遇結合使用，擇其優者而用之，例如中日協定、中圭（亞拉）協定等等。
2朱延福：《試論外資國民待遇的參照對象與法律安排》，《東岳論叢》2000年第6期。
1王玉梅：《中國的外國直接投資法律制度研究》，法律出版社，2003年版，第163－164頁。也有學者認為“超國民待遇”和“次國民待遇”的提法很不恰當，在國民待遇制度中根本就不存在超國民待遇與次國民待遇的問題，詳細論述參見張慶霖：《外商投資國民待遇若干問題之辨析》，載于《法學評論》1998年第1期（總第87期），第94－99頁。
2王玉梅：《中國的外國直接投資法律制度研究》，法律出版社，2003年版，第163－164頁。
3[中國臺灣]易建明：《大陸與東協簽署投資保障協定、自由貿易協定之研究：以直接投資條款內容與現狀為題》，資料來源：au.edu.tw/ox_view/edu/fe/gife/2004/PDF/D3/D3－3.pdf.
1王玉梅：《中國的外國直接投資法律制度研究》，法律出版社2003年版，第161頁。關于此問題的詳細論述，參見徐崇利《試論我國對外資實行國民待遇標準的問題》；單文華《外資國民待遇基本理論問題研究》，載于陳安主編的《國際經濟法論叢》第1卷，法律出版社1998年版，第181－183頁，第247－248頁。筆者對這個問題有不同看法。筆者認為，即使簽訂條約偶有失誤，對外資的國民待遇未加任何限制，也不能得出外資就享有與內資完全一致的、絕對相同的待遇。因為，根據國際法的一般原理，條約的解釋應首先從文本本意出發，除此之外，還要受國際慣例的約束。既然國際法一貫的實踐表明，沒有任何一格國家對外國投資者的國民待遇是完全不受任何限制的，那么外國投資者就無權根據該協議而要求無限制的國民待遇。
1分別參見中瑞（典）雙邊投資協定第1條第2款、中法雙邊投資協定第1條第3款（2）、中芬雙邊投資協定第1條第2款。
1盧炯星主編：《中國外商投資法問題研究》，法律出版社，2001年版，第51頁。
關鍵詞：公司治理轉投資規模經營
“轉投資”是和“投資”相對應的一組概念。投資是指股東對公司的初次財產投入，轉投資是指公司在股東投資形成公司獨立財產的基礎上，再以其獨立財產對其他企業進行投資的行為。其實質就是公司這個主體的對外投資行為。轉投資是企業問相互聯合的重要手段，是企業建立企業集團、實現規模經營的有效途徑。但無論如何，其最終目的還是為了獲取收益、利潤或其他權益。由于公司的財產來源于股東，是公司對外承擔責任的基礎，轉投資不可避免的要影響到股東和債權人的利益，對股東和債權人加以保護，是公司法義不容辭的責任。
一、公司轉投資的利弊分析
轉投資是一把雙刃劍，它既有積極的作用，也有消極的影響。從積極方面看，首先，公司有經營自和獨立的法人財產權，轉投資是公司行使權力的表現，有利于企業經營的多元化和自由化。其次，轉投資是資本流通的手段之～，也是資本企業的本質要求，通過向其他企業投資獲得股東利潤，實現資本在運動中的增值，也充分發揮了資本的效用。同時，從社會層面來看，轉投資為社會增加了投資渠道，活躍了資本市場。最后，轉投資使企業間保持了長期穩定的聯系，實現規模化經營。有些公司甚至組建跨國公司和企業集團，來增強自己在國際市場的競爭力。總而言之，轉投資有利于公司提高經營效率，增強競爭力，是公司經營不可缺少的手段。
從消極方面來看，公司轉投資也帶來一些不確定的風險。首先，公司轉投資會造成資本虛增，危害資本真實。資本真實原則是公司資本的基本原則，它要求資本確定、資本維持和資本不變。轉投資行為卻可能破壞公司資本的真實性，導致資本虛增。尤其是在公司互相投資的情況下，更為嚴重，如A公司向B公司投資100萬元，B公司向C公司投資1()0萬元，C公司又向A公司投資100萬元，這實質上只是同一資金在企業間流通，三個公司的實際資本都沒有增加，但名義上的資本額卻各自增加了100萬元。由此可知，轉投資行為可能導致公司虛增資本，從而使債權人誤認為公司資本雄厚。長期來看，無論是對企業本身，還是對債權人和整個社會都會產生不良的影響。其次，轉投資易造成公司治理結構的失衡。如前文所述，轉投資會虛增資本，而虛增資本代表的股份又沖淡了擁有真實股份股東的權利，削弱了真實股東對公司的控制權，違背了投資者控制公司經營權的理念，導致公司治理結構的失衡，嚴重損害股東尤其是中小股東的利益。在公司相互投資的情況下，甚至會產生經營者們聯合起來利用轉投資通過相互持股控制公司股東會或股東大會的現象，整個公司治理一片混亂。最后，轉投資容易使公司轉嫁債權債務，逃避法律，侵害債權人的利益。如果公司通過轉投資把公司的資產全部或大部轉向其他企業，則原公司就淪為一個空殼，債權人的債權必然要落空。同時，由于轉投資使投資公司和被投資公司形成了關聯關系，尤其是形成母子公司的情況下，子公司獨立的人格也受到了強烈的挑戰。由于母公司掌握了子公司的控制權，可以隨意處置子公司的財產，安排子公司的一切事務，子公司失去了經營決策的自和獨立的財產權、人事權等，也就失去了獨立的人格。在這種情況下，子公司債權人的利益根本無從保障。
二、我國公司轉投資立法概況
我國對公司轉投資的立法經過了一個從嚴格限制到合理限制的過程。1993年《公司法》關于轉投資的規定僅見于第l2條：“公司可以向其他有限責任公司、股份有限公司投資，并以該出資額為限，對所投資公司承擔責任。公司向其他有限責任公司、股份有限公司投資的，除國務院規定的投資公司外，所累計的投資額不得超過本公司凈資產的百分之五十。投資后，接受被投資公司以利潤轉增的資本，其增加額不包括在內?！敝赃@樣規定，主要是基于保護公司債權人和公司自身經營的目的但是，卻有投資對象限制過死，投資額度限制過嚴之嫌，同時，由于凈資產的難以界定，導致其缺乏可操作性。
新《公司法》的修改在內容上有較大變動。第15條規定：“公司可以向其他企業投資；但是，除法律另有規定外，不得成為對所投資企業的債務承擔連帶責任的出資人?！钡趌6條規定：“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，按照公司章程的規定由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額?！笨梢?，新公司法刪除了對轉投資數額的限制，將限制權交與公司章程，對投資對象也有所放寬，擴大到了其他企業，但同時規定公司不得成為對所投資企業的債務承擔連帶責任的出資人。
而且，新公司法加大了對中小股東的保護力度，引入了法人人格否認制度，規定了控股股東的誠信義務等。這些都削弱了轉投資對公司本身、股東和債權人利益的不利影響。但看到進步的同時也要看到缺憾的存在，新公司法取消了對轉投資限額的規定，更容易虛增資本、損害債權人與中小股東利益，同時對相互持股問題沒有做出任何規定，對違法和違反章程轉投資行為的后果也沒有作出規定。這些都有待在以后的公司法修改過程中進一步完善。
三、完善轉投資規制體系的措施
任何法律制度的確立都有其價值理念的追求，轉投資規制制度的確立既想鼓勵公司對外投資，實現資本增值，又想保護債權人和公司的利益，維護經濟秩序的穩定，最大限度的趨利避害。為此，需要根據我國的實際情況，采用多種手段，構建科學合理的規制體系。
立法對某一問題的規制最常見的有四個手段，事前規制和事后規制，直接規制和配套規制。針對目前公司法關于轉投資限制制度的現狀，本文作以下分析和建議。
(一)事前規制和事后規制
1．事前規制是指在公司實施轉投資行為以前，就規定轉投資的規則，只要公司對外投資，就要遵守該規則。我國新舊公司法都采用了這種立法手段，或限制投資額或限制投資對象。
從新《公司法》第l5和l6條的規定可以看出，公司法將轉投資的對象擴大到所有企業，并放棄了對投資額度的限制，將限制權交給了公司章程，充分尊重公司的經營自，這是立法的一大進步。正如有些學者所說：“容許高度的企業自治與市場自律”是當今公司法發展的一個共同認知和趨勢。但是，筆者不贊同取消投資額度的限制的做法，因為，在相關配套制度還不健全的情況下，如果立法完全放開，對額度不進行任何限制，而公司章程也不做任何限制的話，此項權力就交給了公司董事會或股東會，在這種情況下，就有可能出現損害債權人和中小股東利益的現象。我們可以參照我國臺灣地區的做法，仍然維持公司轉投資不得超過其實收資本的一定比例(臺灣為40％)，與此同時，法律允許公司能通過章程規定或者股東同意以及股東會決議方式排除原定的限制。這樣，轉投資的上限是由公司白行決定，而不是法律的硬性規定。關于投資對象的放寬問題，很多學者認為其他企業應當包括合伙企業，而且公司也應該能夠成為承擔連帶責任的出資人，筆者也贊同此種觀點。因為立法的出發點是考慮維護公司債權人的利益，對合伙投資后可能造成公司資產的流失。其實，對任何企業投資都會面臨成功與失敗，對合伙企業投資也可能獲得巨大收益，對承擔有限責任的企業投資也面臨失敗的危險，成與敗直接影響著公司債權人的利益。再說了，如果公司投資設立一人公司，而且不能證明二者財產相互獨立的情況下，公司一樣要對所司的債務承擔連帶責任。而且，2007年《合伙企業法》只規定國有獨資公司、上市公司不得成為普通合伙人，言下之意是說，除此以外的其他公司可以成為合伙企業的普通合伙人。
2．事后規制是指在公司違法或違反章程進行轉投資的情況下，進行救濟的方法。關于這點，公司法沒有做出規定。在這里，事后規制主要是針對向合伙企業投資以及違反章程轉投資而言的關于向合伙企業投資的問題，如果公司違法違規轉投資于合伙企業，其行為當屬無效。為了維護《公司法》第l5條的嚴肅性，當然應當對進行違法行為的直接責任人員課以相當的處罰。這種處罰可以是刑事處罰，如罰金；也可以是行政處罰，如罰款。如果涉及民事責任，直接責任人還應當承擔相應的民事責任。關于沒有得到授權或違反章程轉投資問題，可依《公司法》第22條的規定作可撤銷處理。但是，從維護交易安全和第三人利益的角度出發，是否撤銷還要看是否完成了商業登記，完成的，維持其效力，未完成的可根據股東的請求予以撤銷。同時，對相關責任人還要給予一定的處罰。具體可以參照我國臺灣地區“公司法”第l3條的規定，對公司負責人課以一定數量的罰金，并由公司負責人賠償公司因此所受的損害，具體即由公司董事長以及董事會決議贊成該轉投資行為的董事負責。
(二)直接規制和配套規制
1．直接規制是指公司法直接對公司轉投資問題做出立法規定，并規定違反的后果。這點具體來說和上文的事前、事后規制內容基本一致，這里不再贅述。
2．配套規制是指除了立法的直接規定以外，還要借助其他的相關制度規定，全方位、多角度、多層次的對公司轉投資行為進行調整。
關于這里的配套規定包含的內容很多，如法人人格否認制度、控股股東的誠信義務、信息披露制度、限制相互持股的比例和表決權、甚至引入深石原則來限制母公司對子公司的權利等等。這些制度大部分都是為了保護債權人、股東和公司的利益而設，有些在我國公司法或其他法律法規已有規定，有些還沒有。無論怎樣，隨著立法的不斷進步，相信這些制度會逐漸的完善起來。
市場經濟下的財政投資主要是公共性的，它直接為市場提供基礎設施和公用設施等外部條件，在這種背景下，財政投資評審活動的性質和目的是為市場經濟服務，其制度、內容、方式方法也要與市場經濟相適應。作為公共性投資，其首要目的是服務于社會利益，而不是追求項目本身的市場贏利，其項目效益必須采用社會方式，而不是商業方式來評審。因此，公共投資效果的評價標準，就不能局限于項目本身的市場成本與收益，還必須包括項目所涉及的社會成本與所產生的社會收益。
明確服務對象，明確服務的切入點，是財政投資評審當前和今后生存與發展之本。
財政投資評審首先要為政府投資管理服務。從宏觀的角度上講，評審要站得高，要有長遠眼光和宏觀意識，當好政府的投資參謀和助手，為合理有效地配置和使用公共資金，提供投資信息和政策建議，減少和避免政府投資的失誤；從微觀的角度講，財政投資評審要為政府投資具體項目的監管服務，行使業主對政府投資項目職能，合理控制工程造價。
評審要為財政部門的項目支出預算管理服務。要充分體現出評審機構的財政特色，即站在財政部門的角度，利用自己擁有的專業技術力量，通過科學、規范的評審措施算細賬、算實賬，為財政部門安排或調整項目支出預算提供專業技術依據，提高財政資金的有效性，筑起一道堅固的防線，并為財政投資決策提供準確的信息和政策建議。
評審要為財政支出項目績效評價服務。財政支出項目內容十分廣泛，特別是建設性項目之間差異大、建設周期長、項目效益不確定性等因素，要求財政投資評審機構應充分發揮自己的專業技術優勢，認真履行自己的職責，對財政支出的建設性項目進行績效評價，為政府合理安排財政性建設資金、提高財政資金效益發揮應有的作用。
二、明確財政投資評審的職責范圍，使其更好地服務于微觀市場
財政投資評審活動將大大提高財政投資的效率，其內容涉及到方方面面，多就投資項目本身的效率來評審，考核項目本身的活動情況、活動過程和活動結果，更側重于微觀經濟，而不是投資所產生的宏觀經濟效應。雖然項目的評價涉及社會成本和社會效益，但仍然是圍繞著項目本身來進行的。
評審工作要從駕輕就熟的政府指令性方式中解脫出來，學習運用市場知識和手段，積極地從制度和方法上研究實施工程量清單計價前提下的新思路、新方法，引入政府投資項目公眾參與和專家評審機制，加大決策咨詢力度，以適應政府投資管理的需要。
要保證建設工期、質量和成本支出，防止欺詐行為；要在審查環節杜絕缺項、漏項、少報工程量，避免中標后再結算中補報工程差額的“釣魚”現象。
在項目決策設計階段，要參與審查擬建項目的設計方案，設備選型和投資估算；審查初步設計概算，進行項目經濟評價，從經濟技術角度協助設計優化。在工程承發包階段，要參與編制招標文件、制定合同條款、審定標底；在項目實施階段應跟蹤審查設備、材料訂貨、工程預算、工程進度款撥付、審查變更和付款簽證、審核相關索賠等；在竣工驗收階段，重點審查工程價款結算和竣工財務決算，項目的余款額只有在評審后才能確認。
政策性很強的工作，要求有較高的透明度，本著實事求是、機會均等、誠實信用的原則進行。財政投資評審既掌握著社會平均消耗量，又了解建筑市場價格信息，使之有可能形成一個較為客觀的社會標準。這樣一方面可以按照國家的政策、法規從嚴掌握評審，另一方面又能夠尊重客觀實際，避免內部人操縱招投標的形式和結果。
加快建立財政投資評審信息系統，有利于及時掌握建筑市場價格信息，通過充分積累和分析工程造價資料，有效利用過去的數據來預測未來市場變化和投資趨勢，以提高財政投資評審的精度，合理確定與有效控制政府投資。
工程量清單講價是一種技術性
三、進一步規范財政投資評審，切實有效地發揮財政職能
財政投資評審是財政部門一項政策性、專業性和技術性很強的工作，要使財政投資評審工作規范運作，發揮其在基本建設項目投資中的職能作用，就必須建立和完善投資項目評審機制，做到與財政職能的充分結合與緊密鏈接。
基建工程項目預算編制具有工作量大，專業性、技術性強的特點，充分利用評審中心的專業技術力量和技術手段，配合財政部門搞好建設項目預算的編制工作，使基建項目預算編制更加科學化、規范化，有效控制建設規模和建設標準，從而強化預算約束，維護預算的嚴肅性。
財政投資評審機構與國庫支付相互協調配合，對集中支付項目資金應按基本建設計劃撥款、按基本建設程序撥款、按基本建設支出預算撥款和按基本建設工程進度撥款的“四按”原則進行監督，實行對建設項目全過程跟蹤問效，使財政部門對項目進展情況心中有效，合理控制和調整項目資金的流量、流向，提高基建項目預算執行和國庫支付工作的準確性，從而保證財政資金的安全高效。切實做好政府采購基建項目及大型修繕項目的預、決算評審工作。通過評審合理確定工程造價，為財政部門安排基本建設項目支出預算和為政府采購管理部門控制基本建設項目招標提供依據，使政府采購招標工作與國家基本建設項目管理程序相銜接。
評審直接表現為財政性投資項目支出的核減，而更重要的是通過評審工作，積累和分析財政性基本建設資金使用效益等方面的數據和資料，從單位工程造價、固定資產交付使用率、投資利潤率、建設周期等指標對財政性投資項目的經濟效益和社會效益作出客觀評價，為財政投資決策提供準確信息和依據。
通過對財政投資項目竣工財務決算的評審，合理確定財政投資項目的工程成本和各項費用支出，達到事前、事中、事后全過程監督的目的。對擅自超標準、超規模、超預算形成的資金缺口，財政一律不予認賬，切實硬化預算約束，維護《預算法》的嚴肅性。
項目單位依據評審中心審定的固定資產移交表和竣工決算批復文件，辦理固定資產移交和產權登記手續。
財政投資評審系統經過近年來的發展，為財政部門加強基本建設財務管理，加強項目支出預算管理，做出了突出的貢獻。但很多問題仍直接制約著財政投資評審在更大范圍、更深層次發揮作用。充分發揮財政投資評審工作的財政職能還要關注以下幾點：
1.以制度建設為切入點，實現依法評審。目前投資評審在涉及微觀范疇內的業務范圍、管理制度、運轉流程等，并沒有法律依據，這就造成了評審工作的不規范性與不確定性，因此制定指導財政投資評審業務的法律法規，可以使財政投資評審系統形成統一、規范、有序的行為規范。
2.以調整機構性質為切入點，使評審機構真正履行財政職能。把評審機構定性為行政系統或者實行公務員管理的事業單位，賦予其項目支出預算管理和監督的財政職能，這樣可以有效地回避“評審中心是中介機構”這一爭論，使評審機構真正公平、公正的履行其財政信貸并不能夠滿足農戶的資金需求，小額信貸供需不平衡是制約農村金融健康發展的重要瓶頸。主要是農村信用社小額信貸的自然風險大，我國仍處于社會主義經濟發展的初級階段，農業的生產方式還是以農戶家庭經營為基礎，這一生產方式規模小、抗風險能力弱。而小額信貸的服務對象是以農業生產收入為主要來源的農戶，農業生產效益是農戶償債能力的重要保證，一旦遇到較大的自然災害，信貸資金就面臨著很大的風險，當地開展小額信貸的農村信用社將面臨災難性的損失，影響其繼續開展業職能
3.以提高評審質量為切入點，提升投資評審工作的科學性。評審質量是財政投資評審的生命線。目前，全國投資評審行業沒有統一的質量標準，評審報告質量參差不齊，格式各不相同，勢必造成委托者在比較、決策時的困難。制定統一規范，明確行業標準，不僅有利于比較，對比，而且有利于建立項目績效評價體系，為昀終的財政投資決策提供技術支持。
關鍵詞創業投資保險制度創業投資企業
1引言
一般意義上講，保險是指投保人根據合同的約定向保險公司支付保費，保險公司對于合同約定的可能發生的事故因其發生而造成的財產損失承擔賠償保險金的責任，或當被保險人死亡、傷殘和達到合同約定的年齡、期限時承擔給付保險金責任的商業保險行為。保險作為一種補償措施，旨在使被保險人能以確定的小額成本(保險費)來補償大額不確定的損失，最高補償金額以保險金額為限。創業投資保險制度是專門為創業投資機構和創業企業而開辦的保險制度，它相對于一般商業保險具有專業性強、技術要求高、風險大的特點。創業項目的承擔主體不發生變化，仍是原來的企業，但風險損失的承擔主體發生了變化，當技術創新項目失敗時，保險公司將承擔部分損失，即保險公司成了技術創新的財務風險的承擔主體之一。
2創業投資保險的可行性分析
這里討論創業投資基金的保險情況。我們假定風險規避性的創業投資基金對每個創業企業的投資額均相等，為W；投資發生失敗的可能性為p，面臨損失L的可能性；保險費率為r，即需要支付rk的保險費來購買最高賠償額為k的保險單。
對于創業投資基金參加保險后，當投資成功時的狀態下，其投資額變化為：
U1＝W-rk
當投資失敗時的狀態下，保險公司將支付金額為k的賠償給創業投資基金，其投資額變化為：
U2＝W-L-rk+k
對于一個作為風險規避型的創業投資基金而言，其重要的特征就是，在相同的期望值或預期收益下，風險越小，效用水平越高。作為投保人的創業投資基金的預期效用為：
E(U)=(1-p)×U1+pU2
=(1-p)×(W-rk)+p×(W-L-rk+k)
＝W-pL+k(p-r)
若p＝r，則E(U)＝W-pL，因此，在這種情形下，期望值是既定的，與投保金額k的大小無關。而且作為風險規避的創業投資機構來說希望把風險降低到最低程度，即創業投資機構在任何一種狀態下都擁有相同的投資額，也就是沒有任何風險或不確定性。即：U1=U2或
W-rk=W-L-rk+k
可得出k=L，即使說在公平費率的情況下，規避型的創業投資機構會對失敗時所遭受的損失進行全額保險。對于保險公司來說，假定參加創業投資保險的創業企業足夠多，為N且相互獨立，則保險公司的期望利潤：
P=N[p（rk-k）＋（1－p）rk]
=N(r－p)k
當r=p時，保險公司的利潤為0，這個假設與現實并不矛盾，對于完全競爭的保險市場來說，保險公司的經濟利潤降低到最低限度，即為0。世界上規模發達、業務廣、跨地區多的保險公司所提供的保險費率都十分接近“公平”費率，因為大公司更容易做到分散風險，收取“公平”費率就足以應付賠償支出。
當r=p時，創業投資企業和保險公司的預期效用都達到均衡，這說明設立創業投資保險在實際操作中是完全可行的。當然在上述討論中，是以許多參加保險的創業投資基金和創業企業基礎、投保人與保險公司的風險分擔是相互獨立的，而且創業投資保險市場的有效運行是以不存在道德風險為前提的。
3創業投資保險的意義
創業投資保險制度是專門為創業投資企業和創業企業而開辦的保險制度，對于創業投資業還處于起步階段的我國來說，建立創業投資保險制度具有重要的意義和作用。
3.1創業投資保險是創業投資風險分擔的重要手段之一
每個創業企業或創業投資基金通過保險公司將自己的風險分散到相關投資人的身上，從而將自己的風險降低到最低限度，即通過支付一定的保險費用，創業投資基金和創業企業的風險可以在某種程度上進行轉嫁。當某個創業投資經營機構的破產確實無法挽回時，創業投資保險機構可對其資產、債務進行清理，并對其投資者按有關規定給予補償，保險的經濟補償職能可承擔投資者的部分損失。
3.2有利于引導民間創業資本的進入，擴大資金的來源渠道，給予必要的金融支持
創業投資保險可以在一定程度上承擔創業投資機構和創業企業的部分風險，保護了投資者的利益，增加了投資者的預期。這樣不僅僅可以吸引民間創業資本加入到創業投資領域，而且創業投資保險的正常經營和對創業投資機構的評價、監督等作用可以為將來保險資金大舉進入創業投資做好準備。
3.3監督作用
創業投資保險基金作為專業化的保險機構，監督作用包括兩方面：一是在事前一般要對創業投資企業和創業企業這些投保人所提供的各種資料進行詳細且認真的風險評價，從而做出合理的預期，減少投保人和保險公司之間的信息不對稱。二是一般要求各創業投資經營機構定期向創業投資保險機構提交各種財務報表和經營報告，隨時接受創業投資保險機構對其經營風險和經營狀況的調查和評估。以便創業投資保險機構及時了解投保人的經營管理狀況，及時發現問題，從而更好地實施監督和管理，減少投保人的道德風險。其監督作用可以扶持創業投資機構和創業企業走上正軌，促進創業投資健康、快速、穩步地發展。
4關于我國建立創業投資保險制度的一些思考
4.1加強創業投資保險制度方面政策引導與法律規范的構建
目前國家有關部門雖對創業投資比較重視，但宏觀扶植和引導缺位；中國人民保險公司雖制定有“技術交易保險條例”，但框架過粗、內容不系統，基層部門無法具體操作，而且屬于引導性質的，具體操作條款還很缺乏；同時缺乏激勵性、扶植性的政策，保險部門的積極性并不強，大多是迫于地方政府的要求而不得已為之，因而缺乏主動性；地方上的創業投資保險主要還處于摸索狀態，缺乏理論指導、操作標準和科學合理的計算方法。所以應對創業投資保險問題進行深入調研論證，制訂創業投資保險業發展規劃、制訂有關激勵措施和具體操作條例級法律、法規，使創業投資保險向有序、有效的方向發展。
4.2在設立專門創業投資保險機構方面，應遵循風險合理分擔原則
創業投資保險機構的設立不外乎有：一是在保險公司內部設立創業投資保險部門；二是國家出資設立政策性的保險機構；三是由各個創業投資主體通過創業投資協會設立的保險機構，帶有民營性質。對創業投資保險基金而言，要妥善地管理、注意安全性，備好合理的準備金，以滿足保險公司支出的隨時性。也就是說，該基金的管理應當以安全性、流動性為首要目標，不允許進行任何形式的高風險、低流動性的投資。創業投資保險機構可以考慮用以下兩種保險資金的運作方式：一是存款于國有銀行；二是可將部分資金投資于風險程度低、流動性強的國家債券。一般不允許基金被用于股票、公司債券、房地產或者期貨、期權、互換等衍生金融工具的投資。
4.3在保險基金運作管理方面
（1）明確創業投資保險公司的可保種類、投保額及清償標準。保險業作為經營風險的特殊行業，必須不斷調整、更新和充實自己以面對科技發展所帶來的各種新的風險，提供相應的保險險種以滿足社會及公眾的需求。所以對于創業投資保險的特殊性和復雜性，保險業在計劃設計相關保險產品時應充分考慮各方面因素，謹慎從事。特別是要對風險進行分類，確定何種風險可以承保，何種風險在現階段應當剔除，何種風險根本不屬于保險范疇。
（2）加強對創業投資保險的宣傳，使創業投資企業充分認識科技保險的重要性，而且保險并不是萬能的，有些風險將只能由風險單位自己去承擔，各企業和相關單位都應將自己所承擔的風險進行嚴格管理，并確定一旦發生事故以后的應急措施和備用方案。這樣使得各個主體積極參與創業投資保險，主動防范風險。
（3）大力培養高素質的創業投資保險業務人才。
4.4擴展創業投資保險的險種
除了已進行的創業投資保險險種外，保險公司應積極探索新的創業投資保險領域。如科技人員的待業保險；科技人員專門的特種人身保險和社會保險等；對有突出貢獻的專家提供特種人壽保險；對歸國留學人員提供專門保險等。
4.5建立科技風險分攤機制
由于創業投資保險業務涉及到保險部門、創業投資企業、創業企業和科技管理部門，因此，政府應進行協調組織，使這些部門相互配合、相互支持，形成良性的科技風險分攤機制，促進科技保險業務的發展，提供一個信息交流的平臺，實現信息共享，減少信息不對稱現象。
4.6積極開展有關創業投資與創業投資保險方面的理論方法研究
創業投資協會作為一個交流的平臺，不僅僅可以科學合理地確定有關保險費率、賠償標準、責任認定、技術鑒別、風險評估的標準與辦法，而且可以培訓創業投資及創業投資保險從業人員，向社會宣傳創業投資及創業投資保險知識，使更多高素質的人投入創業投資隊伍，促進創業投資業的發展。
5結論
通過以上分析，創業投資通過利益均沾、風險共擔機制而實現創業投資高風險再一次風險的分擔，因此，創業投資保險是保險向深度發展的一種模式。保險公司參與創業投資有著得天獨厚的條件，并可實現創業企業或項目的普通保險與創業投資的結合。當然，創業企業所帶來的某些風險具有廣泛的社會性，單純依靠保險的經濟補償職能則有些杯水車薪，而且也會嚴重影響保險人的償付能力及經營的穩定性。隨著我國創業投資業的發展，創業投資和高新技術領域的經營將更加規范，與之相關的創業投資保險制度將隨之建立并不斷完善，其經濟補償職能和社會穩定器的作用將得到充分發揮，進而促進創業投資業和高新技術產業化的穩步發展。
參考文獻
1黃亞均，郁義鴻.微觀經濟學[M].北京：高等教育出版社，2002
健全和穩定的法律制度是風險投資得以順利發展的重要保證。而在對我國風險投資法律制度進行設計之前，應該清楚地認識到我國現行風險投資法律制度的現狀及存在的主要缺陷。惟有如此，才能有的放矢、對癥下藥，對我國的風險投資法律制度進行合理的設計，進而為我國風險投資業的發展提供良好的制度保證。
1.我國風險投資法律制度的現狀。我國的風險投資從萌芽到現在已經有十幾年的歷史，其間，我國也陸續制定了一些與風險投資相關的行政法規，如《關于促進科技成果轉化的若干規定》、《國家高新技術產業開發區高新技術企業認證條件和辦法》、《關于設立風險投資機制的若干意見》等。這些法規為我國高技術風險投資的發展起了積極的作用，為高技術風險投資法的制定打下了堅實的基礎。但隨著我國高技術風險投資的不斷發展，新問題的不斷出現，已不能適應社會發展的需要。我國目前還缺乏風險投資的基本法，與其密切相關的輔助法律制度也很不完善。這種立法滯后的狀況嚴重制約了我國風險投資業的運作和發展。
2.我國風險投資法律制度存在的主要缺陷。
(1)關于風險投資公司組織形式的限制?！豆痉ā芬幎ǎ骸氨痉ㄋQ公司是指依照本法在中國境內設立的有限責任公司和股份有限公司?！薄逗匣锲髽I法》為合伙企業設計了一套既要承擔無限責任，又要雙重征稅的具有中國特色的組織形式。這使得我國的合伙企業這種組織形式對風險投資者來說毫無吸引力可言。目前在國際上已被證明最有效率的風險投資公司的組織形式是有限合伙制。在采取有限合伙制的公司中，少數掌握廣泛專業知識的風險投資家作為普通合伙人對內管理公司，對外承擔無限責任，在承擔高風險的同時也享受高回報，能夠有效地激發其工作熱情；大多數提供風險資金絕大部分的投資者作為有限合伙人，對內不參與管理，對外承擔有限責任，亦可以獲得相對穩定的回報，從而保證了風險投資基金的來源?？梢?，有限合伙制是組建風險投資公司最行之有效的組織形式。另外，《合伙企業法》第九條規定：“合伙人應當為具有完全民事行為能力人。”這一限制顯然不合理。有限合伙是投資的組合，為了促進風險投資的發展，允許“機構”充當合伙人使之與國際慣例接軌應是可行的立法方向。《合伙企業法》的這一規定限制了風險投資規模的進一步擴大。
(2)關于風險投資公司投資金額的限制?！豆痉ā返谑l規定：“公司向其他有限責任公司、股份有限公司投資的，除國務院規定的投資公司和控股公司外，所累計投資額不得超過本公司凈資產的50%?！边@一限制無疑將造成大量資金閑置，無法充分發揮風險投資基金的增值作用，限制了各種資金采用風險投資形式支持高新技術企業的發展。
(3)關于風險投資公司設立條件的限制。《公司法》對股東人數作了如下限制：“有限責任公司由二個以上五十個以下股東共同出資成立?！边@里對股東人數規定了上限，而“五十個”股東的上限顯然不足以為風險投資公司籌集大量的風險投資資金，風險投資資金的籌集需要更多的股東參與。對于股份有限公司而言，雖然在股東人數上尚未規定上限，但是卻對發起人認購的股份作了如下限制：“以募集設立方式設立股份有限公司的發起人認購的股份不得少于公司股份總數的35%，其余股份應向社會募集。”事實上，在國外發起成立風險投資公司的大多為專業性人才，他們組建風險投資公司主要是為風險投資公司提供專業化的管理，并不是也不可能是風險投資資金的主要提供者?！豆痉ā穼τ陲L險投資公司發起應認購股份的規定未免過高。
(4)關于風險投資基金供給的限制。風險投資運作的重要條件是有巨大的風險資本來源和通暢的風險資本籌集渠道。風險投資多是以分散投資以降低風險，這就要求風險資本較為雄厚，渠道來源較為多樣。在美國及歐洲其他國家，風險投資基金供給來源不僅包括個人和政府基金，更為重要的是諸如養老基金、保險公司、投資銀行等機構投資者。我國的養老基金、保險公司和商業銀行等也是目前最有實力參與風險投資的機構投資者。但是我國的《商業銀行法》、《養老基金管理規定》都不允許其參與風險投資活動?！侗ｋU法》對保險基金的運用雖然有所放開，可以以一定方式投入股市，但是對從事高風險、高收益的風險投資行業則缺乏合理的規范和指導，極有可能導致保險基金從事風險投資的盲目性和過度性。這在很大程度上影響了我國風險資本的有效供給量和風險投資業的發展規模和速度。
(5)關于風險投資退出機制的限制。《公司法》第一百四十九條規定：“公司不得收購本公司的股票，但為減少公司資本而注銷股份或者持有本公司股票的其他公司合并時除外?！焙茱@然，按照這條規定，風險投資家無法要求風險企業回購其持有的股份。《證券法》第七十八條規定：“上市公司收購可以采用要約收購或協議收購的方式?！边@條規定是允許風險投資家采用邀約收購方式的退出策略。但現行的《股票發行與交易管理暫行條例》第四十七條和第四十八條同時又規定，收購方在持有目標公司發行在外的普通股達到5%時要作出公告，以后每增持股份2%時要作出公告，且自該事實發生日起兩日內不得購買該股票，當持股數達到30%時應當發出要約收購。由于初次公告時持股比例偏低，只有5%，致使收購者目的過早暴露；持續購買的比例只有2%，當購買股數達到30%發出要約收購時，收購方要公告13次，這樣必然會使收購目標的股票價格持續不斷上漲，給收購方帶來巨大的成本障礙。因而這顯然是不利于風險投資家采用要約收購的方式從被投資企業退出風險資本。
(6)缺乏專門的稅收優惠制度。為了鼓勵風險投資的發展，大多數國家對風險投資有各種稅收優惠，即向投資于風險投資行業的人傾斜，靠對個人所得的免稅政策來吸引更多的人愿意把資金投向風險投資領域，即使投資失敗了還有稅收減免來減少損失。而我國目前沒有專門針對風險投資的稅收法律和政策，我國現行稅法對企業所得稅納稅人的判斷標準是采用“獨立核算”原則。根據《企業所得稅暫行條例》第二條的規定，在我國境內除外商投資企業和外國企業以外的實行獨立核算的企業或組織，都是企業所得稅的納稅人。風險投資公司要執行一般實業投資公司的稅收規定，對投資公司的收入征一次稅，同時對投資人分得的收入又征一次稅，這種重復征稅的行為顯然不符合國際通行的做法。顯然，我國現行的稅收政策，不利于境外資金進入我國風險投資業。
(7)缺乏有限合伙法律制度。1997年頒布的《合伙企業法》是繼《公司法》之后，按照訂立協議、區別處理出資方式和投資者責任形式等法律要求制定的又一重要的市場主體立法。它為我國市場經濟的發展理應提供一個有利健康的法制環境。該法為普通合伙制建立了完善的法律框架，卻完全沒有考慮到有限合伙制這種企業組織形式，也沒有估計到我國經濟發展對這一企業組織形式的需求。所以，該法為普通合伙制量身定制，卻限制了有限合伙制的發展。該法第五條規定：“合伙企業在其名稱中不得使用有限或者有限責任字樣。”第八條規定：所有合伙人“都是依法承擔無限責任者”，這就排除了部分合伙人承擔有限責任的合法性。
(8)知識產權法律制度不完善。在風險投資運作中，知識產權的保護是一個重要的內容。沒有嚴密的知識產權保護體系，就不可能有效保護風險投資的創新規律，風險投資的迅速發展也就無從談起。目前，我國已經建立了包括《專利法》、《商標法》、《著作權法》、《計算機軟件保護法》、《反不正當競爭法》等一系列法律法規在內的比較健全的知識產權保護體系，并參加了若干國際知識產權保護公約，在相關制度上逐步與國際接軌。但是，網絡技術的發展和更新對現有的知識產權法律制度以及整個法律體系產生了巨大沖擊，以他人商標或商號搶注為域名、將他人的著作放入互聯網供公眾閱覽下載、擅自將他人在互聯網上的信息收編成書、利用互聯網侵害他人人身權、名譽權或散布法律禁止的其他信息等問題，傳統的知識產權保護制度均未涉及到。另外，在知識產權保護執法過程中，有法不依、執法不嚴的問題仍普遍存在，尤其在風險投資的重要領域之一——軟件業內，盜版猖獗，屢禁不止，必須進一步完善相關法律，加大執法力度。另外，關于商業秘密保護的配套法規尚顯不足，應進一步完善。
二、我國風險投資法律制度的設計構想
針對目前我國風險投資法律制度存在的上述缺陷，并借鑒世界各國風險投資法律制度的成功經驗，筆者認為可以從以下幾個方面來設計我國的風險投資法律制度。
1.修改完善現行法律為風險投資的發展掃除障礙。風險投資是知識經濟時代的產物，其運行規則與傳統經濟的運行規則有重大差異，而我國現有法律體系是建立在傳統經濟基礎之上的，是對傳統經濟的法律調整。由于新舊兩種經濟的運行方式和運行機制的差異，使調整兩種經濟運行方式的法律制度也有所不同。新經濟的出現對現有法律體系造成巨大沖擊，也是對現有法律體系突破?，F有法律體系由于時代局限，并為對新經濟時代的風險投資加以調整，現有法律的許多內容甚至對風險投資的運行構成法律障礙。這已在上面進行了詳細的論述。為了培育我國風險投資市場，逐步建立風險投資運行機制，指導、規范、推動風險投資業的健康發展，我國應該對現行的法律進行修改完善，消除現行法律法規對風險投資設置的障礙。具體來說：
(1)修訂《公司法》?！豆痉ā冯m然為規范風險投資奠定了最基本的法律基礎，但在某些具體規定上存在著不少與風險投資發展相沖突的地方，因此，應該對之進行修訂。具體來說：修改關于我國現有公司組織形式的規定，加入有限合伙這種公司形式，給予有限合伙以合法的法律地位；修改關于有限責任公司股東不能自由轉讓出資的條款；第一百四十七條關于發起人持有股份有限公司的股份，自公司成立之日起三年內不得轉讓的條款；第一百四十九條關于公司不得收購本公司的股票的條款；第一百五十二條規定上市公司條件的條款。刪除第十二條關于一般有限公司和股份有限公司對外投資時，累計投資額不得超過本公司凈資產的50%的條款或者修改為由公司根據自身的具體情況自行確定其對外投資的數額和比例；改統一資本金實收制為例外資本金承諾制；擴大知識產權、非專利技術作價出資的金額在公司注冊資本的比重，以知識產權入股的比例可由出資人協商確定，法律不作硬性規定；放寬風險企業上市的條件等等。
(2)修訂《合伙企業法》?！逗匣锲髽I法》作為一部規范投資者出資方式、協調投資者權利與責任的重要法律，理應為推進我國風險投資業的發展提供強有力的法律保障。因此，應該修訂《合伙企業法》，明確規定有限合伙制為我國合伙的一個重要組織形式，以充分發揮有限合伙制在處理出資方和投資者責任形式方面的重要作用。另外，從合伙制在美國的運作可以看出，合伙企業的行為所受的約束是合伙內部有限合伙人和普通合伙人、普通合伙人和普通合伙人之間的相互約束。這種合伙內部約束的執行比法律更及時和有效。同時，這種約束的內容由合伙人之間討價還價決定，有利于形成自發性的制度創新。所以，修訂《合伙企業法》的目的應該在于明確社會對合伙的約束，同時明確合伙的合法權益，而不應該對相關細節規定過細。
(3)修改有關限制風險投資供給的法律法規。包括《商業銀行法》、《保險法》、《養老基金管理辦法》。對這些法律法規予以修改，適當放寬對這些機構投資者的投資限制，允許它們適度地參與風險投資，如允許一定比例的養老基金、保險金和商業銀行存貸差額資金參與風險投資，同時規定只能通過高新技術產業投資基金或創業投資基金的形式進行。這樣做不僅可以滿足養老基金、保險費用長期保值增值和增強商業銀行自身生存與長遠發展的需要，同時也能解決我國目前風險資本有效供給不足和風險投資公司風險資本規模偏小的現實難題。
2.制定風險投資核心法律——《風險投資法》和《風險投資基金法》。在對現有的法律法規進行修訂、補充和完善的基礎上，一旦條件成熟，可制定風險投資基本法——《中華人民共和國風險投資法》?！讹L險投資法》是指導我國未來風險投資業發展的基本法，在風險投資法律體系中處于主導地位，對于推動我國風險投資業的發展起著關鍵和決定性的作用。這部法律主要是調整投資人、基金公司、基金管理公司、基金托管銀行以及監管部門之間的投資權益和義務關系，應該對風險投資主體、對象、運行機制、退出機制、法律責任等作出詳細的規定。從指導思想上應該是保護投資人的權益和規范基金的運作為核心，鼓勵和支持風險投資，充分保障風險投資參與者的正當權益，以促進高新技術的產業化，推動社會主義市場經濟的穩定、快速、高效發展。
風險投資基金作為投資工具，通過專業人員的管理進行分散的組合投資，從而分散風險。因此，風險投資基金是風險投資制度迅速發展的必要準備和關鍵。而我國目前還缺乏這方面的專門性法律。因此，針對我國風險投資業發展的客觀實際并借鑒世界各國風險投資業發展的成功經驗來制定《風險投資基金法》顯得尤為必要。制定《風險投資基金法》時應充分賦予其對基金的發起、募集、設立和運作全過程進行嚴格監管的法律權威。這就要求《風險投資基金法》應對風險投資基金的運作監管作出盡可能具有可操作性的規定。《風險投資基金法》至少應該規定以下內容：(1)投資主體；(2)基金的組織形態；(3)基金的募集方式；(4)基金的交易方式；(5)基金投資的監管，等等。
3.建立風險投資輔助法律制度和政策。在風險投資業運作過程中還需要包括稅收、知識產權、政府采購、風險投資保險等輔助法律制度的支持，因此，應該盡快建立完善的風險投資輔助法律制度體系，以促進風險投資業的加快發展。
(1)修改完善稅收法律制度。首先，生產型增值稅應轉變為消費型增值稅。我國目前主要實行的是生產型增值稅。生產型增值稅不允許企業固定資產所含的進項稅額得到抵扣，不利于鼓勵投資和鼓勵資本密集型、技術密集型的高新技術企業發展，因此有必要借鑒大多數實行市場經濟的WTO成員的經驗，考慮生產型增值稅向避免投資重復征稅的消費型增值稅轉變。這意味著本期購入的固定資產已納稅金可以在本期憑發票全部抵扣，盡管固定資產的價值并不會全部轉化到當期的產品或服務中去。所以，盡管總的稅額不會減少，但會減輕當期納稅負擔，從而有利于鼓勵高技術企業的設備更新和技術改造，消除增值稅重復征收帶來的弊端。另外還應該適度降低增值稅的稅率，加強增值稅的稅收征管等等。其次，應該將判斷納稅人的標準由“獨立核算”原則改為“獨立法人”原則，以解決合伙的雙重稅負問題，引導民間資金流入風險資本市場。
(2)制定《高技術知識產權保護法》。相對于美、日等風險投資業比較發達的國家，我國在高技術知識產權保護方面的立法較為落后。政府有關部門應組織高技術專家和法學家調查評估我國現行的知識產權保護法及相關的法律對高技術保護的能力，發現存在的問題；對高技術領域的知識產權保護存在的問題進行跟蹤研究；探討符合中國高技術發展實際需要又與國際水平一致的保護模式。在上述研究的基礎上，調整和完善現行的知識產權法的相關內容，進而制定專門的《高技術知識產權保護法》。
(3)制定新的《破產法》。在實踐中，總會有一部分風險投資難免失敗，其中一部分甚至是血本無歸的，這就使得破產清算成為風險投資退出方式的一種明智決策。因為如果不及時將投資退出，只能帶來更大的損失。目前我國《企業破產法（試行）》僅僅適用于國有企業的破產案件，《民事訴訟法》所規定的破產還債程序的規定過于粗疏，因而應加緊制定新的《破產法》，其中對于風險投資企業和風險投資公司的破產問題應做相應規定。
(4)完善風險投資中介機構的法律制度。一是確立嚴格的準入制度；二是填補法律空白；三是加強對中介機構法律控制力度。目前最重要的是有關法律規定的具體化和可操作性，這是有關法律控制能落實到位的關鍵。
三、結束語
風險投資的有效運作對法律制度環境有著較高的要求，完善的風險投資法律制度是風險投資事業得以正常高效運作的重要制度保證。然而我國奉行投資法律制度存在的諸多缺陷決定了我國風險投資法律制度設計任務的艱巨性。因此，為了充分發揮法律對風險投資事業的保駕航護作用，我國尚需抓緊立法，彌補原有法律制度的漏洞和缺陷。爭取在短期內為風險投資事業的發展創造一個良好的法律制度環境。
【參考文獻】
一、臺灣的QFII制度:
臺灣于1990年12月28日頒布該項制度,允許外資專業投資機構自1991年起直接投資臺灣股市,規定符合特定資格條件的外資專業投資機構,可以直接申請投資臺股。最初獲準進入臺灣證券市場的外資機構投資者必須滿足以下條件中的一項:(1)若是外資銀行,它的總資產要在西方大銀行排名前500名之內,且持有證券資產總額在3億美元以上;(2)若是外資保險公司,要求從事保險業務10年,且持有證券資產總額在5億美元以上;(3)若是基金管理機構,要求公司成立滿5年,且經營證券投資基金資產總額在5億美元以上。1991年3月,臺灣核準第一家外資專業投資機構直接投資臺股。
1993年以來,臺灣監管當局不斷放寬成為QFII的資格條件:
(1)增加QFII的類別。1993年QFII主體從外資銀行、保險公司、基金管理公司拓展到外資證券商和臺灣島內證券商擁有控股權的海外證券商,1995年拓展為外國政府投資機構和養老基金,1996年包括了共同基金、單位信托或投資信托;
(2))放寬經營年限要求。1993年把可擔任QFII的外資保險公司的經營年限從不少于10年放寬到不少于5年;
(3)放松實力要求。1993年有資格成為QFII的外資銀行從總資產為世界前500名降為世界前1000名;
(4)放寬證券投資要求。1993年對可以申請成為QFII的外資基金管理機構其經營證券投資基金資產額從5億美元以上放寬到3億美元以上,1995年進一步放寬到2億美元以上。對成為QFII的外資保險公司投資證券金額的要求從開始的不少于5億美元放寬到1995年的不少于3億美元。現行的QFII的資格條件包括:(1)若是外資銀行,它的總資產要在西方大銀行排名前1000名之內,且具有國際金融、證券或信托業務經驗;(2)若是外資保險公司,要求從事保險業務3年,且持有證券資產總額在3億美元以上;(3)若是基金管理機構,要求公司成立滿3年,且經營證券投資基金資產總額在2億美元以上;(4)對證券公司而言,凈資產超過1億美元且具有國際證券投資經驗;(5)其他機構投資者包括:外國政府擁有的投資機構、經營歷史不少于2年的養老基金、經營歷史不少于3年的互惠基金、單位信托、投資信托并且其管理的資產不少于2億美元。
臺灣QFII制度的演變情況詳見表一:資料來源:(1)LEE-RONGWANG,CHUNG-HUASHEN,"DOFOREIGNINVESTMENTSAFFECTFOREIGNEXCHANGEANDSTOCKMARKETS-THECASEOFTAIWAN",APPLIEDECONOMICS,1999,31,1303-1314;(2)臺灣證券交易所。
在資金運用方面,一開始要求QFII將匯入資金基本上全部投于證券,1991年底允許QFII將匯入金額的10%存入3個月期的新臺幣定期存款賬戶,1992年初更允許這10%的金額可投資于距到期日3個月內的貨幣市場工具,1994年又允許QFII使用的3個月期定期存款賬戶到期后可以續存3個月,1995年將可投資貨幣市場工具的限額從10%提高到30%.1998年臺灣允許QFII投資期貨市場,2000年允許投資臺灣本土公司發行并在本土交易的可轉換債券和資信級別較低的金融債券。
當前QFII的投資范圍包括:(1)上市交易和柜臺交易的股票;(2)上市交易和柜臺交易的受益憑證;(3)政府債券、金融債券、普通公司債券和可轉換公司債券;(4)定期存款、貨幣市場工具、開放式基金、以現金結算的認購或認沽權證、國際金融機構發行的新臺幣債券等。QFII的投資享受一定的稅收優惠,除紅利部分需交納20%的預提稅外,QFII免交資本增值稅。
臺灣證券市場自由化進程將加速推進,可能在近期內取消對外資控制上市公司股權的上限設置(銀行、電訊及新聞出版類上市公司除外)。長期而言,隨著加入WTO,臺灣將最終取消QFII制度。
二、印度的FII制度:
印度的FII(FOREIGNINSTITUTIONALINVESTORS)制度類似臺灣的QFII制度。1992年印度政府外國機構投資者指引(GUIDELINESFORFOREIGNINSTITUTIONALINVESTOR)開啟外資參與印度證券市場的大門。根據1995年11月印度證監會(SECURITIESANDEXCHANGEBOARDOFINDIA,簡稱為SEBI)公布的SEBI(外國機構投資者)指引規定,外國投資者必須具有專業能力、財務實力、良好聲譽、歷史業績并受注冊地金融監管當局嚴格監管,經印度證監會和印度儲備銀行(RESERVEBANKOFINDIA,簡稱為RBI)批準后可取得FII資格。FII的投資范圍包括印度一級和二級市場上市證券(包括股票、債券、認股權證)、未上市的債券、印度國內的互惠基金及單位信托。FII投資單一印度公司股權上限為10%,所有FII投資單一印度公司的股權上限為24%,但特殊情況可達40%.投資所得在扣除10%資本增值稅和20%的股利與利息所得稅后可以匯出,無需進一步審批。
盡管開放程度不及臺灣,印度也不斷調整政策鼓勵機構投資。在原有的養老金、互惠基金、投資信托、保險公司、再保險公司、銀行、資產管理公司、投資顧問公司、機構投資組合管理公司、受托人、被授權人、受托代管公司的基礎上,最近FII的范圍擴大后涵蓋捐贈基金、大學基金、基金會和慈善基金等。印度證監會允許外國證券商代表注冊的FII在印度運作,外資可與印度伙伴合作設立合資股票經紀公司、資產管理公司、商人銀行。FII可開立外幣帳戶和非居民盧比帳戶,兩類帳戶之間的資金流動以市場匯率結算。近年來,印度資本市場的規模和深度均因引入外國機構投資者而有所發展。
三、外國機構投資者對當地市場的影響:
有關QFII對股市和匯市影響的論戰由來已久。支持者認為,由于穩定效應和示范效應,外國投資對本國股票市場影響正面。發展中國家股市投資者以散戶為主,易追漲殺跌,不利于市場穩定。外國機構投資者注重基本分析,利于股市的深化、穩定和成熟。反對者認為,外國投資者本身是不穩定和不確定的。外資的流入會托高股價,但其流出將拖低股票價格。如果沒有嚴格監管,大量而突然的外資出入會加大股市的波動。另一方面,外國投資將伴隨頻繁的貨幣兌換,不利于貨幣匯率的穩定。匯率風險的增加會影響對外貿易,并加大對沖成本。
臺灣與印度的情況均表明,外國機構投資者的進入增加當地市場的資金供給,具體情況如下圖所示。
資料來源:臺灣證券交易所,印度證券交易所。
截止2000年底FII在印度證券市場的累計凈投資達120億美元。
實證研究表明,外資的進出會加大本幣匯率的波動但對股市波動的影響輕微,另外,在外資流入之前,股價的波動主要由非基本因素變化引起,在外資流入之后,股價的波動由基本因素和非基本因素變化引致(LEE-RONGWANG,CHUNG-HUASHEN,1999)。臺灣的QFII總體買超,先虧后盈。外國法人從1991年4月起獲準匯入4.47億美元,其中多于臺灣股指4900點左右建倉,結果指數下跌到4000點,虧損累累。1992年外資匯入資金增為8.46億美元,但股指進一步下滑至3000點,QFII總體平均獲利率為-11.62%.1993年初,臺灣股市徘徊于3000-4000點,外資繼續吸納當地投資者避之惟恐不及的績優股,并一反臺灣股市超短線進出的作風,采取中長期投資策略,且操盤人也逐步本土化,當年第4季度臺灣景氣回升,股指上升到6000點,平均獲利35.94%,結果重視基本面研究的外國法人機構成為1993年和1994年多頭市場的贏家。
QFII進入不但影響了臺灣的投資理念,而且提高了臺灣市場機構投資者的比重。
表二:臺灣投資人類別交易比重年份臺灣自然人臺灣法人外國自然人外國法人
199689.38.60.02.1199790.77.60.01.7199889.78.60.01.6199988.29.40.02.4200086.110.30.03.6200185.510.10.04.4
資料來源:臺灣證券交易所
四、QFII制度對中國的影響與對策
首先,改變市場結構、資金供求。
由于外國機構投資者的進入,我國證券市場以散戶投資者為主的市場結構將會有所改善,機構投資者占比將會逐步提高。市場資金的供應渠道將進一步趨于多元化,股票市場與外匯市場的聯動性會進一步增加,投資者將會密切注意金融監管當局審批QFII的進展情況及其對市場的影響,人民幣匯率的波動將會加大,外匯市場和證券市場的國際化程度會逐步提高,那些在國際化進程中進展較快的國內金融機構將在未來的競爭中贏得先機。
其次,影響投資策略與投資理念。
目前我國證券市場投資者的主要目標是通過短線操作獲取二級市場價差,對股票價格的漲落關注過多,對上市公司本身的經營和效益則關心不夠。客觀地講,這種投資理念是我國特有的經濟制度和證券市場制度的產物。隨著越來越多的外國券商和外國投資者進入我國,國內券商和投資者與國外的接觸日益頻繁,國際上流行的投資理念將逐漸被我國的投資者接受。投資者會更加重視上市公司及其股票的投資價值,中長期投資、組合管理和風險管理意識也將深入人心。
最后,金融創新步伐將進一步加快。
由于在國外市場上的豐富經驗,QFII對金融衍生產品研究與開發將有一定的推動作用。境內外券尚、基金管理公司、保險公司等在金融創新方面的競爭將進一步加劇,對風險管理的要求會越來越高,各方對熟悉國內外市場運作的高級金融人才的爭奪將迅速升級。
我們的對策:
宏觀對策:精心策劃,配套改革,逐步開放。
我國建立QFII制度,需與加入WTO的承諾條款相協調,本著金融互惠的原則選擇信譽卓著、實力雄厚的外國機構投資者進入中國市場,適當保護關系國計民生的重要行業如金融業、電信業等,定期檢討開放效果,密切注意對外匯市場可能帶來的負面影響,根據具體情況調整相關政策,注意與外匯管理和金融監管制度協調,加快稅收制度、會計制度、信息披露等方面改革。
內容提要:房地產投資信托（reits）目前正在亞洲迅速推廣，因而探索其制度優勢很有必要。與房地產直接投資相比，reits有流動性高、投資風險較小、收益穩定性較高等優勢；reits都是普通股，但具有極強的避稅功能；與債券相比，reits總收益水平遠高于普通債券的收益水平。reits為其組織者和投資者提供了投資風險的分散化、較高的流動性和變現性、誘人的投資回報、高度的靈活性等超越其他房地產投資工具的顯著優勢。
一種制度能在發源地國迅速發展，只是說明這種制度在發源地國有生命力；這種制度若還能被其他一些國家或地區復制或移植，就說明它不僅有獨特的功能，且還能有一定的可復制性；這種制度若被更多的國家渴求，[1]則不得不說明這種制度蘊涵著獨特的制度優勢。
房地產投資信托正是這樣一種制度。而要探索房地產投資信托的制度優勢，則有必要將它與房地產直接投資、一般公司股票和債券這些主要的金融工具一一相比較。
一、與房地產直接投資比較
所謂房地產直接投資是指將資金直接投資于一定的房地產物業，委托專業人士或自行經營的一種投資方式。一般而言，業績好的直接投資之收益常常高于reits的平均收益水平；但由于直接投資面臨很大的風險，因而并非所有的直接投資者都能獲得較好的投資回報。
reits與房地產直接投資相比較，兩者具有如下差異：
（一）流動性
房地產直接投資由于直接投資于房地產物業，若想變現往往只能出售物業，但出售物業的難度較大且交易成本很高，因此流動性差；而就reits而言，投資者可以通過金融市場自由買賣，故具有高度的流動性。
（二）投資風險
房地產直接投資由于直接投資于房地產物業，受房地產市場變化的影響很大，因此投資風險大；而reits卻能通過其多樣化的投資組合和“導管”[2]功能，有效地抵御市場的變化和通貨膨脹，投資風險較小。
（三）收益的穩定性
房地產直接投資由于受房地產總體市場的影響較大，收益起伏很大，有可能獲取較高的收益，也有可能血本無歸，總體而言，收益的穩定性不高；而reits則受房地產總體市場的影響較小，波動性較小，從而收益的穩定性較高。
（四）物業與資產類型
房地產直接投資由于受投資資本規模的限制，其物業通常集中在一個或幾個地區、集中于一種或幾種類型上，而且資產類型單一；而reits由于投資規模較大，其物業所處的地區比較廣泛，物業的類型多樣化，且資產類型多樣化。
（五）管理方式
就房地產直接投資而言，投資者必須自己介入房地產的具體業務，這需要花費大量的時間和精力。投資者若聘請他人管理，又極易產生人的道德風險，并容易導致管理層與股東之間的利益沖突，且由于缺乏專業人員的介入，投資者難以獲取便捷的融資渠道；而reits一方面因由房地產專業人士管理，管理層在reits中又占有相當大的股份，管理層與股東之間的利益沖突能比較有效地防止；另一方面，投資者能夠借助管理層的能力獲得良好的融資渠道。
二、與一般公司股票比較
股票是公司簽發的證明股東權利的要式證券。[3]依據股東享有權利的不同，公司股票可分為優先股與普通股兩類。
（一）優先股
優先股是指公司
在募集資金時，給予投資者某些優先權的股票。就優先股而言，一方面它具有優先性，其優先性表現在以下方面：（1）有固定的股息，不隨公司業績的好壞而產生波動，優先股股東可先于普通股股東獲取股息。（2）當公司破產進行破產清算時，優先股股東享有先于普通股股東的剩余財產請求權。另一方面，優先股股東一般不參加公司的紅利分配，也沒有表決權，且不能參與公司的經營管理。
與普通股相比，優先股雖然收益和參與決策權受限，但投資風險較小，其風險小于普通股票、卻大于債券，是一種介于普通股票和債券之間的投資工具。
盡管有時優先股的收益率比較可觀，但總體而言，由于優先股的收益率是事先確定的，其資金的增值潛力很小。而且優先股的發行受到的限制較多，因此，一些國家公司法規定，只在公司增募新股或者清理債務等特殊情形下才允許發行優先股。而美國有關reits的法律則規定，“所有的房地產投資信托都沒有優先權，是清一色的普通股”。[4]
（二）普通股
普通股是指在公司的經營管理與贏余分配上享有普通權利的股份。普通股股東通常按持股比例享有如下權利：（1）公司決策參與權，包括股東會議出席權、表決權和委托投票權等；[5]（2）股息分配權：普通股的股息依據公司贏利狀況及其分配政策而定，在優先股股東取得固定的股息之后，普通股股東才有權享受股息分配權；（3）剩余財產分配權：當公司破產或清算后，按優先股股東在先、普通股股東在后的順序分配剩余財產；（4）優先認股權：當公司因擴張需增發普通股股票時，為保持企業所有權的原有比例，現有普通股股東有權按其持股比例以低于市價的特定價格優先購買一定量的新發行股票。
在美國，reits是一種在金融市場流通的普通股，與一般公司普通股相比，在以下兩方面有其特殊性：一方面，因reits公司在經營層上不必納稅，能為投資者帶來更大的投資收益，故它是美國具有避稅功能的最重要的投資工具之一；另一方面，beits公司“每年95％（2001年1月1日降至90％）以上的應稅收入必須作為股利分配給股東”，[6]這是法律的強制性要求，reits公司無權制訂自己的分紅政策。這使得reits公司無法像別的公司那樣以本公司上年度的贏利為資本積累去擴張發展，而必須開辟新的資本渠道以籌集所需資本。
三、債券比較
債券是指政府、企業等機構為直接向社會募集資金而向投資者發行的、允諾按一定利率支付利息且按一定條件償還本金的債權債務憑證。在這種債權債務關系中，債券持有人（投資者）即債權人，債券發行人即債務人。
作為房地產投資工具，reits與債券在投資特性上有如下差異：
（一）投資安全性
在投資的安全性上，債券與reits相比顯示了兩方面的優勢：（1）除非發行債券的機構或企業破產，債權到期時必須償還本金，債券投資者至少能收回其資本金。而reits的投資者則得不到這種基本的保障；（2）當出現破產清算時，債券投資者也將優于reits投資者而受償。而reits作為普通股，其受償順序列在最后，故投資的安全性較差。
（二）收益水平
在利率和市場行情沒有重大變化的情形下，債券的收益就是息票利率指向的收益值，其收益基本與預期值相同，但缺乏增長潛力；而reits盡管基本收益率沒有債券的息票利率高，但其總的收益是分紅外加資本增長所帶來的收益，因此，reits的總收益水平遠高于普通債券的收益水平。
（三）受通貨膨脹影響的程度
相對于reits，債券是對利率極其敏感的投資工具，它本身不能對通貨膨脹作出任何的補救。具體而言：當通貨膨脹率上升時，債券價值會下降很多，而且離到期時間越長，其價值就跌得越多，即使投資者在債券到期時能收回原來的投資成本，但此時的貨幣值因貶值早已無法跟購買時相比了。與此相應的是，reits名下的物業會隨通貨膨脹率的上升而增值，租金水平自然上升，使reits經營收入隨之增長。這說明，reits比債券的抵御通貨膨脹能力更強，其價值隨時間的推移而增長；當通貨膨脹率降低時，利率隨之下降，則企業的融資成本也下降。“已經發行了高于當時市場利率債券的某些企業，會選擇提前回購債券，于是，投資者就被剝奪了未來獲取高收益的權利?！盵7]
由上可知，債券盡管在投資安全性上有一定優勢，但債券投資者卻必須承擔因通貨膨脹升降帶來的收益不穩定的風險。相比之下，reits由于其收入來源的多樣化，完全能夠很好地抵御通貨膨脹率變動產生的風險。
四、獨特制度優勢分析
事實上，房地產投資信托為其組織者和投資者提供了超越其他房地產投資工具的顯著優勢，表現在：
（一）投資主體的大眾化
房地產是資金密集型行業，其特點是投資規模大且投資周期長，這使得一般的小投資者根本不敢問津，也不可能問津。相比而言，reits則使大額的房地產投資變成了小額的證券投資，這使得幾乎所有的投資者都被給予了投資房地產的機會，而這一機會“在歷史上曾經主要為富人、有產者所占有”。[8]
（二）投資風險的分散化
reits是以受益憑證或股票的方式募集公眾資金，通過專業化的經營管理，從事多樣化的投資，除可通過不同的不動產種類、區位、經營方式等投資組合來降低風險外，亦可以在法令規定范圍內從事公債、股票等有價證券投資以分散投資風險。[9]另一方面，組織者可減輕他出資財產的風險程度。因為通過reits，組織者能成為一個擁有各種房地產類型的實體（即reits）的股東，而reits將其資產擴張并多樣化，從而可以避免由于投資集中于某些地區物業所產生的風險。這樣，組織者也獲取了減輕其個人責任的機會，即讓reits去承擔本應屬于組織著的困擾其財產的責任。[10]
（三）較高的流動性和變現性
房地產由于其本身的固定性使得它的流動性較差，投資者直接投資于房地產，如果想要變現，一般通過出售的方式，且往往在價格上不得不打折扣；當投資者未必需要那么多的現金時，房地產出手的難度就更大了。而投資于reits，因“reits是以證券化方式來表彰不動產之價值，證券在發行后可以在次級市場上加以交易，投資者可以隨時在集中市場上或店頭市場上買賣證券，有助于資金的流通，一定程度上消除了傳統不動產不易脫手的顧慮?！盵11]
（四）誘人的投資回報
reits由于能提供相對不變的回報率，可以抵御來自股票市場易變的風險，從而投資者和組織者都可獲取可觀的投資回報。由于美國《1960年國內稅法典》要求reits將90％以上的收入用于分紅，使得reits的股東能獲取有保證的股息，即使在reits股票價格下跌的情況下也是如此。而定期的股息收益，且股息率相對優厚，正是reits最吸引之處，這可由以下事實得以驗證：美國1993年12月至2003年1月reits的平均年度股息率達6．96％，較十年期美國政府債券（5．86％）都高。[12]而且reits曾在市場低迷時比股票表現更好，是故reits現在已是吸引人的“賭注”。[13]
（五）高度的靈活性
reits有兩方面的靈活性：一是投資者持股的靈活性。通常合股公司或企業要求股東的最低投資額為15000美元，而對reits而言，每股只需10—25美元，且沒有投資數量的限制，投資者既可只買一股，也可買數股；二是reits本身的靈活性。reits既可作為融資渠道，也可以作為一種證券工具，即把一些機構或面臨困境的物業銷售商持有的分散房產包裝上市，甚至可以將整個納稅的集團公司收歸reits進行操作。
（六）與其他金融資產的相關度較低
美國資產管理權威機構ibbotsonassociates最近在它的一份研究報告中指出，通過對所有已發行的reits歷史業績進行分析發現，reits的回報率與其他資產的收益率的相關性在過去的30年一直呈下降趨勢。由于reits的這一特點，使得它在近十幾年的美國證券市場上迅速擴張。在美國，目前大約三分之二的reits是在這一時期發展起來的。[14]
注釋:
[1]我國也在渴求引進房地產投資信托制度的國家之列，銀監會2004年10月18日《信托投資公司房地產信托業務管理暫行辦法（征求意見稿）》，正在加緊該管理暫行辦法的制定工作，即是很好的例證。
[2]“導管”功能，即pass—throughtreatment，是指受益人應成為信托的納稅人，信托只不過是受益人獲得利益的管道而已。
[3]江平、方流芳主編：《新編公司法教程》，法律出版社1994年第1版，第198頁。
[4]陳潔、張紅：《房地產投資信托的投資特性》，載《中國房地產金融》2002年第11期。
[5]江平、方流芳主編：《新編公司法教程》，法律出版社，1994年第1版，第200頁。
[6]seeusinternalrevenuecode（irc），sec．857（a）（1）．
[7]陳沽、張紅：《房地產投資信托的投資特性》，載《中國房地產金融》2002年第11期。
[8]seechadwickm．cornell：comment：reitsandupreits：pushingthecorporatelawenvelope，thetrusteesoftheuniversityofpennsylvania1997，june，1997．
[9]杜筠翊、胡軒之：《不動產投資信托研究》，載《政治與法律》2000年第3期。
[10]seerobertj．crnkovich，upreits：theuseofpartnershipsinstructuringandoperatingrealestateinvestmenttrusts，inreits1993：whatyouneedtoknownow63，65（1993）（discussingsponsors“abilitytoavoidpersonalliabilityforoutstandingrealestatede[11]杜筠翊、胡軒之：《不動產投資信托研究》，載《政治與法律》2000年第3期。
[12]參見參見陳柳欽：《美國房地產投資信托基金（reits）的發展及其對我國的啟示》，資料來源：
