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工商行政管理理論的基本要求就是依法行政。我國是法制國家,隨著法律的不斷發展健全,法制意識已經深入人心,工商行政管理理論的基本任務就是要依法行政。
(一)要把握市場的準入機制和退出機制
應用法律來規范我國經濟市場的主體條件,用監管的意識加強和改進對各類工商戶的登記管理制度和年檢制度,要嚴格登記和管理許可證等,從準入的方向上規范指導工商業的發展。對完全符合規定、達到條件的主體應給予一定的幫扶和指導;對國有企業深化改革中涉及的企業要實行綠色通道等支持。同時,應對市場的退出機制進行完善,對不符合規定和條件的非法企業進行整頓和取締,從源頭上為工商事業的發展奠定良好的基礎。
(二)要規范經濟市場的交易行為
對我國日益發展的經濟市場,工商行政管理首先應做好市場監管的工作,推進市場流通機制的改革,根據我國有關政策的規定,對各行各業的市場秩序進行監管和整頓,保持良好的市場秩序;其次應當規范市場的公平競爭環境,深入打假,反對不正當的經營模式和競爭機制,更好地保護消費者的利益及其他商戶的誠信積極性,使市場穩定良好地發展;最后應大力推進精神文明建設,支持良性的文化方式,規范廣告傳媒市場,并且維護好各個企業的商標權。
(三)要加大執法力度,加強執法
工商行政管理的基本職能就是執法,以此來維護良好的市場秩序,促進經濟持續穩定發展。要切實做到公正執法、文明執法,使各類商戶有法必依,達到規范經濟市場交易行為的目的。首先,要對工商行政管理人員進行一定的培訓,使工作人員的法律知識不斷更新。執法首先要懂法學法,只有自己學好了法律規范,才能更好地約束他人。其次,要加強工商管理立法,不斷研究當前市場上新出現的情況和新問題,對其進行調研,在恰當的時機提出立法的建議,完善我國工商管理的法制體系。
二、工商行政管理理論的基本要求
工商行政管理理論的基本要求就是深入研究當前的工商理論,要在態度、內容、方法、風氣上深入研究,要特別重視理論的研究,加強實踐,推動發展。
(一)深入推進理論的研究
在理論上深入研究就是為實踐指明道路。我國的工商管理發展歷程反復證明:工商行政管理永遠都離不開理論的指導,要想深入發展,必須增強對理論的研究。改革開放以來,我國的工商行政管理從零起步,至今已經形成了比較完善的體系。然而,從指導實踐的層面來看,這些理論體系還需要進一步擴充,對理論的研究和發展應當永無止境。要認識到理論的創新對實踐的重大意義,增強責任感,不斷地用研究的成果豐富工商管理的理論,促進工商事業的發展進步。
(二)破解工商行政管理的改革難題
社會主義理論指導我們要一切從實際出發,理論和實踐永遠不能割裂脫節。當前應把握好工商業方方面面的特點和環境,發現其亟需解決的各種難題,提出好的解決方法,結合實際,運用試點到當前的社會發展中。更應當深入對群眾的了解,深入市場內部,把握好研究的重點,在實踐中豐富理論研究,針對不同的難題提出攻克的方法,使工商行政管理理論的發展更有深度,更具現實意義。
(三)研究工商管理現象的內涵和規律
工商管理理論的研究是一個嚴肅的課題,要求我們要時刻端正態度,形成良好的研究風氣。開展真實有效的社會調查研究,切實反映當前的社會情況,不能止于表面的了解,要深入問題內部,事無巨細,方方面面地對各種工商管理的現象進行歸納整理,從中找到一定的規律與研究的思路,防止走馬觀花的研究,要使研究的成果樸實有效,關于工商管理現象的內涵和規律的研究要能夠深入人心,使基層的工作人員有認同感。
三、工商行政管理理論的根本目的
(一)用理論提高工商人才隊伍素質
工商行政管理理論的最大目的就是使理論的研究能更好地為工商管理的隊伍和相關人才所用,即武裝干部的思想。理論直接關系到管理水平的高低。根據現實情況形成的管理理論要不斷地灌輸到工商管理隊伍中去,使隊伍中的干部能及時了解工商行政管理理論的發展并將其應用到實際的工作中去,使工商行政管理理論的研究真正惠及大眾。在此過程中更要保證干部不斷提高學習能力,不斷深入實際,不斷用理論來指導實踐,更應培養一批高水平的人才骨干來領導整個工商管理隊伍,使工商管理事業更好地發展。
(二)用理論引導實踐,推動改革
(一)市場訴求
信息不對稱和市場機會主義假設信息完全均勻分布、交易雙方相互對稱,并且每一次交易都能做到精確計算,那么,信用就不是市場所必需的。但在現實生活中,許多商品不是新古典經濟學所描述的“搜尋品”,即在購買過程中消費者就可以確定其質量,而是只能等到試用一段時間才能知悉其質量,即“經驗品”,有的甚至在使用一段時間后仍不能確定商品的質量,即“信任品”。更甚者,在交易前,買家充其量只能對商品進行所謂的“代表性”考察。而這種考核結果會導致賣家有意或者無意地為改進“代表性”而忽視甚至降低商品的質量。正是由于市場存在信息不完全和信息不對稱,交易就變得“復雜”起來。逆向選擇和道德風險是在信息不完全和信息不對稱時,交易主體的“不老實”行為,即市場機會主義。逆向選擇是在簽約或交易之前,由于信息分布不均和不對稱,導致交易者無法獲取市場真實信息放棄“正確”而選擇“錯誤”,即“劣幣驅逐良幣”現象。道德風險是在契約簽訂之后,在履約過程中交易主體不完全按照約定的條款或者在條款并未明確規定的情況下盡量從自身利益出發來行事。依據交易雙方信息不完全和不對稱所發生的內容和時間兩個維度,大致可以分為三種類型:一是隱藏知識的逆向選擇,即在簽約前由于信息擁有不均和不對稱而放棄“正確”選擇“錯誤”現象;二是隱藏行動的道德風險,即簽約后人選擇了委托人不能直接觀測的并給其帶來損失的行為;三是隱藏知識的道德風險,即簽約后人不向委托人報告不能直接觀測的并給其帶來損失的契約未窮盡的或發生變化的信息,甚至與“客戶”共謀,共同侵害委托人利益的行為。
(二)信用自我管理機制
重復博弈、聲譽機制和合作機制
1.重復博弈
該定理認為,在無限次重復博弈中,會出現對雙方均有利的合作均衡。在經典“信任博弈”例子中,博弈者A和B,如果A會選擇一開始就不信任,雙方都獲得0收益,如果A選擇信任,可能受損,也可能獲益,在此情況下,B為了獲得利益可能會采取可置信的承諾,比如進行抵押,與A簽訂一個強制合約,使得違約的懲罰金超過B欺騙的租金等。另一個解決途徑就是增加交易次數。只要未來的合作交易貼現不低于即期違約的租金,則交易雙方的信用關系就會產生。
2.聲譽機制
四位經濟學家(Kreps,Milgrom,RobertandWilsons)將不完全信息引入重復博弈,建立了聲譽模型,即著名KMRW定理。定理的解釋是,每一個參與人盡管在選擇合作時可能會面臨被對手出賣的風險,但是如果不合作則暴露了自己的類型,從而失去長期合作收益的可能(如果對方是合作類型的話)。因此,如果博弈重復次數足夠多的話,出于對未來收益的考慮,每一個參與人都會盡量樹立自己合作的良好聲譽(即使本質上是非合作類型的),以獲得對手同樣的回報。3.合作機制。有學者提出的合作機制演化研究認為,凡是具有善良性和寬容性的個體合作性較強。“針鋒相對”的個體則集中了善良和寬容的特征,善良性防止他陷入非合作的麻煩中,對對方背叛的報復則保證了對方背叛行為的謹慎性;寬容性則有助于在對方背叛后重新開始合作,而簡單清晰的規則更易于被人理解,從而導出長期的合作。另有學者提出了集體穩定策略,即假設存在一個全部采取某一個特定策略的群體和一個采用不同策略的變異個體。如果這個變異個體能得到比群體中的個體更多的收益,則這個變異策略就能入侵這個群體。而如果一個群體的策略是不能被入侵的,則就是一個集體穩定的策略。信任與合作的戰略只有在長期的交互關系中才能成為集體穩定策略。
(三)信用外部管理機制
雙邊信用管理機制、第三方信用管理機制和匿名社會的非人格信用管理機制
1.雙邊信用管理機制
有學者在對中世紀熱那亞商人遠程貿易研究中發現,在熱那亞商業社會,商人一般會讓人其地中海沿岸的遠程貿易,若商誠實履行貿易,則獲得合作剩余,而若選擇欺騙,則商人損失了的貨物,但終止關系。熱那亞商人普遍會支付較高的傭金或工資,使得人對未來繼續合作的預期收入貼現超過了其背叛所得,因此,遠程貿易制度在中世紀地中海沿岸的商業往來中得到普遍推廣,商人間長期交易關系的確立有助于建立“雙邊聲譽機制”。據學者考證,熱那亞的商業人一般為貧窮和低收入階層人群,優厚的傭金使得他們可以經過若干時間的誠實而上升到中收入階層,這種社會階層的流動構成了社會縱向的緊密結合和“文化信任”的形成。
2.第三方信用管理機制
第三方信用管理機制就是一種俱樂部制度,或者說是一個多邊互惠體系。體系外具有排他性,盡管俱樂部體制對于成員沒有強制的約束,但是一旦發現成員的背叛行為,將使得俱樂部所有成員迅速知曉而將其排除在整個俱樂部之外,停止與這個成員交易。這種俱樂部“放逐”行為能保證俱樂部仲裁結果的有效實施。這些俱樂部組織形式的第三方信用保障機制能使成員間保持信息高度流通,從而大幅度降低交易的信息不對稱。
3.匿名社會的非人格信用管理機制
熟人間或俱樂部式的信用保障的根本點在于長期穩定的交易,因此,交易秩序必須封閉于一個特定的群體之內。而在現代匿名社會中,非穩定交易是常態,信息不完全和不對稱尤為突出,外部性普遍存在。在存在外部性的世界里,容易產生“公共地悲劇”,即個體利用自身信息與行為優勢占有公共領域的剩余;“搭便車”,即個體不付出成本只獲取集體收益;“囚徒困境”,即在信息不對稱博弈中,參與人的自利行為會導致非合作的“納什均衡”等現象,以及簽約人對合約簽訂后的可執行性和執行結果的機會主義預期,執行過程的難以監督會導致簽約人行為的扭曲。因此,用于熟人社會的信用機制不能解決匿名社會里的所有市場外部性問題,信用關系很大程度上依賴于非人格的制度與法律框架。專家系統、正式制度、司法系統都是匿名社會非人格化的信用管理機制。
(四)政府信用管理機制
降低信息成本和改變信用預期從廣義上理解,正式制度、司法系統都屬于政府信用管理的范疇,而狹義的政府信用管理主要是針對市場信用問題政府進行直接干預,即政府信用管制。西方學者認為需要政府信用管制是因為:一是消費者雖然可以通過諸如民事法庭判決獲得補償,但不足以彌補損失,社會總成本高于政府管制代價。二是消費者不可能輕易地對搜索到的信息作出評價,而犯錯誤的代價很高,如某種藥物的潛在效力與安全,某一特定的航線安全性。三是市場供給方不能提供所需要的信息。而政府在市場信息不對稱的情況下具有降低得到信息成本的規模效益。政府信用監管的基本原理是在企業信用雙方(或各方)博弈矩陣中嵌入政府博弈變量,以第三方或者以博弈對手身份參與博弈,并以盡可能低的政府成本改變企業間一般信用博弈的參與者預期,從而減少信用風險發生。有學者認為:第一,如果政府擁有更多的企業信用信息并對外公布,將有利于消除市場交易主體之間的信息不對稱,從而減少“逆向選擇”。第二,如果政府對企業失信行為處罰力度足夠大,企業將消除失信的動機,從而克服“道德風險”。第三,如果政府能提高發現企業失信的能力,企業失信的概率將降低。第四,如果企業失信收益越高,其失信概率越大,政府對其監管的力度也應加大。第五,如果加大對政府機關及其工作企業信用失職瀆職的責任追究,將有利于降低企業失信概率。
二、工商行政管理企業信用監管的工作重點
工商部門是負責市場監管和行政執法的政府管理部門,承擔著市場主體準入資格認定、維護公平競爭市場秩序和保護消費者合法權益等職責。隨著市場逐步在資源配置中起決定性作用,企業信用與信用監管地位日益顯現。工商部門作為政府市場監管主要部門,信用監管貫穿整個工商行政管理監管領域和監管過程,其監管重點包括:
(一)不斷建立健全企業信用管理法律、法規和規章從建設法治信用出發
不斷完善《公司法》、《個人獨資企業法》、《合資企業法》、《反不正當競爭法》和《消費者權益保護法》等法律、法規和規章,明確工商部門在企業信用監管中的內容和責任,將企業信用監管納入法治軌道,從制度上保障企業信用管理有法可依、違法必究和執法必嚴,提高工商部門企業信用監管的地位與權威,從而引導企業在經營活動中改變信用成本預期,減少市場機會主義發生,為構建良好的市場秩序創造條件。
(二)充分發揮市場主體(企業)信用信息公示系統的功能進一步完善與政府其他部門
社會團體和其他社會組織對接的信息互聯互通渠道,提升數據交換質量,提高數據交換效率,盡快將企業經濟戶口數據庫提升為企業信用信息公共數據庫。開展企業公示信息科學研究,探索企業信用數據變量間的影響路徑、相關關系和因果關系,提升企業信用信息公示的針對性和有效性,增強政府企業信用信息的權威性,充分發揮企業信用信息的規模效應,擴大企業信用信息的社會應用,最大限度地緩解市場信用信息不對稱現象。
(三)充分發揮企業信用自我管理約束機制指導企業、行業組織建立信用管理組織
健全信用管理體系,注重企業聲譽或信譽,開展信用自我評價、行業評價活動,主動維護企業或行業整體信譽。積極培育企業信用服務組織,積極開展企業信用調查服務(專項服務)和第三方企業信用評價活動,定期區域市場信用評價指數;制定企業信用獎勵政策,積極探索企業信用積分制度以及信用資產管理制度,賦予誠實守信企業更多的信用資產。
(四)積極探索政府信用監管和行政執法方法充分運用互聯網、云計算和大數據處理等現代科學技術
企業法人申請開業登記注冊書是指企業在開業前為取得法人資格而向工商行政管理機關提交的申請登記注冊所使用的專用文書。它是國家對企業法人資格及其生產經營事項予以法律上的認可的法定程序。工商企業只有經過核準登記,才能具有法人資格,獲得名稱專用權,才能刻制公章、簽訂合同,注冊商標,刊登廣告,申請銀行賬戶,取得從事生產經營活動的權利。
企業申請企業法人登記注冊應當具備以下基本條件:
第一有符合規定的名稱。企業名稱是企業的名字、字號,是企業的無形資產。名稱權屬于企業專有,非經轉讓等合法轉移方式,其他經營單位不得使用。如果企業因名稱相同發生爭議時,則要按申請登記的先后順序處理,后申請登記的企業必須更改自己的名稱。根據我國有關法律規定,企業名稱應經登記主管機關核準登記,企業名稱只有經過核準登記,才能受國家法律保護,未經獲準登記的名稱不得使用。
第二有企業自己的組織章程。章程是企業公開向社會聲明其性質、宗旨、任務、組織制度、活動方式、業務范圍等情況的法律文書,是申請企業登記必須提交的墓本文件之一,也是企業登記注冊后的行為準則。
第三有國家授權其經營管理的財產或企業自己所有的財產,并能夠以其財產獨立承擔民事責任。
第四有與生產經營規模相適應的經營管理機構、財務機構、勞動組織以及法律或者章程規定必須建立的其他機構。
第五有必要的與經營范圍相適應的經營場所和設施。
第六有與生產經營規模和業務相適應的從業人員。
第七有健全的財會制度,能夠實行獨立核算,自負盈虧,獨立編制資產付債表。
第八有符合規定數額并與經營范圍相適應的注冊資金。注冊資金是企業實際擁有的全部財產在法律上的體現。它由固定資金與流動資金兩部分組成。我國企業登記管理法規對企業法人注冊資金的最低額度是,生產性公司的注冊資金不得少于30萬元;以批發業務為主的商業性公司的注冊資金不得少于50萬元,以零售業務為主的商業性公司的注冊資金不得少于30萬元;咨詢服務性公司的注冊資金不得少于10萬元;其他企業法人注冊資金不得少于3萬元。
第九有符合國家法律、法規和政策規定的經營范圍,不得從事非法經營。
第十企業的生產經營范圍屬于國家法律、法規規定實行許可證、資格證制度行業的,需要有有關主管部門的批準文件。
二、企業法人申請開業登記注冊書的結構與寫法
企業法人申請開業登記注冊書為表格化文書,由封面和比文兩部分組成。
(一)封面
主要包括標題、組建單位、組建單位負責人。申請日期等幾項內容。組建單位須蓋章,組建單位負責人須簽字,申請日期應年月日俱全。封面下方印有“小華人民共和國國家了商行政管理局制”字樣。
(二)正文
由申請開業登記事項和提交文件、證件及有關部門意見兩大部分組成。
1.申請開業登記事項
(1)企業法人名稱:根據我國《企業名稱登記管理規定》第11條,“企業應當根據其主管業務,按照同類行業標準劃分的類別,在企業名稱中標明所屬行業或者經營特點”。企業名稱通常由企業所在地區名稱、字號、所屬行業(或經營特點),組織形式等幾個要素組成。如“西安黃河機器制造股份有限公司”,其中“西安”是地區名,“黃河”是字號,“機器制造”是所屬行業,股份有限公司是組織形式。有一‘些歷史悠久字號馳名的企業也可以不冠行政區劃名稱。企業不得使用法律禁止使用的名稱,如不得使用對國家、社會或者公共利益有損害的名稱,不得使用外國國家(地區)、國際組織的名稱,不得使用外國文字或漢語拼音字母組成的名稱,不得使用數字組成的名稱。除全國性公司外,企業不得使用“中國”、“小華”等宇樣的名稱。只有經過工:商行政管理機關核準登記的企業名稱,才能受到國家法律的保護。
(2)住所:指企業法入主要辦事機構所在地。我國《民法通則》第三十九條規定:“法人以它的主要辦事機構所在地為住所。‘主要辦事機構是指企業法人的核心組織。住所應具體到市(縣)、區(鎮,鄉)、路(村)、號。
(3)經營場所地址:指企業具體從事生產經營活動的地點。一般情況下它與企業法人住所是一致的。企業經營場所的產權屬于企業自己所有時,應提交有關的產權證明,如果是租用場所的,則應提交租用合同。
(4)法定代表人:填寫代表企業法人行使職權的負責人姓名。
(5)經濟性質:指企業法人的所有制形式。確定企業法人的所有制形(6)從業人數:為企業的管理人員,技術人員、生產業務人員和其他從事服務工作的人員的總和。各類人員的比例是衡量一個企業經營管理水平與技術開發能力的一個尺度。
(7)注冊資金:是國家授予企業管理的財產或企業自身所有的財產的貨幣表現,包括固定資金和流動資金兩部分。企業注冊資金應與企業實有資金相一致,與企業經營方式和經營范圍相適應。企業申請開業登記注冊資金數額應該有有關部門出具的資信證明或驗資證明。注冊資金的單位為萬元。
(8)經營方式:根據企業實際情況填寫。工業企業可分為制造、加工、裝配,修理等;商業企業可分為批發、零售、代購、代銷、代儲、代運等;建筑業町分為建筑施工、修繕、安裝等;運輸業可分為搬運、裝卸等;服務性企業則根據具體服務項目而定。
(9)經營范圍:指企業申請生產經營的產品、商品種類,品種和提供服務的項目。經核定的經營范圍是企業法定的經營范圍,是企業生產經營活動的法律界限。在填報時,一般要分別寫明主營項目和兼營項目,主營項目要同企業所屬行業相一致,兼營項日在政策允許的范圍內可適當放寬,但不能同主營項目跨大類。經營范圍是工商行政管理機關監督檢查企業是合法經營還是違法經營的重要依據,填寫時要注意使用符合國家行業劃分標準和工商行政管理機關核準企業經營范圍的規范化用語。
(10)經營期限:這一項主要適用于聯營企業,是指根據聯營企業章程、合同或協議確定的該企業經營活動的起、止時間。
(11)主管部門:寫明企業上級主管部門的全稱。主管部門以文件的形式審批同意成立該企業的要寫明文件的文號及發文日期。
(12)審批機關:企業的生產經營屬于國家法律法規實行許可證制度行業的,須經有關機關審批,并寫明審批文件文號及發文日期。
(13)經營場所面積:寫清企業經營場所總面積和分項面積。分項面積包括生產加工占用面積、營業占用面積、倉庫占用面積和其他占用面積四項。面積單位為平方米。
(14)企業主要設備和主要服務設施:填寫本企業用于生產經營的主要裝置、設施、工具等,如機械電子設備、交通運輸工具、儀器儀表、計量器具等。
(15)分支機構:分支機構指法人企業下屬的經濟活動單位,包括分(子)公司、分廠、分店等。它包括兩種情況:一種是具有獨立法人資格,能夠獨立承擔民事責任的;另一種是不具備法人資格但依法核準登記其有合法經營權的。如無分支機構,本項可免填。
2.提交文件、證件及有關部門意見
(1)申請開業登記提交文件、證件:企業法人申請開業登記應提交的文件、證件較多,主要有以下幾種:①主管部門或賽審批機關批準該企業法人設立的文件。②企業法人章程。該章程應當經主管部門或者審批機關批準。①企業法人注冊資金的信用證明、驗資證明或資金擔保書。④企業法定代表人的身公證明,包括主管部門批準任職的文件和附有照片的個人簡歷。⑤住所和經營場所使用證明,包括產:權證明、房產租賃合同等。房產租賃合同的租賃期限須在一年以—上。⑥其他根據工商管理機關要求應該出具的文件、證件。
(2)有關部門簽署意見:主要由企業的主管部門或審批機關簽注同意該企業設立并建議批準其開業的意見。須寫清簽署時間,并加蓋公章,以示鄭重和負責。
填寫申請登記注冊書還須注意以下兩點:
第一,內容要真實,要以認真、負責、嚴肅的態度填寫,不能弄虛作假;
(一)隱瞞收入
以河北省為例,有的部門編制部門預算時少報上年結余資金和事業收入,有的部門編報部門決算時隱瞞年末結余資金;有些部門收取的行政性收費、罰沒款等非稅收入未及時足額上繳財政,有些部門超出批準的預算安排支出或自行調劑預算支出。在其他省市中,如廣西省某市工商局1994年至1999年共隱瞞行政性收費收入468.96萬元,其他收入6950.99萬元[1]。江西省審計廳在2000年對全省工商系統的審計中查出隱瞞收入408.33萬元;漏繳稅費141.55萬元[2]。
(二)私設“小金庫”和公款私存,擠占挪用
以河北省為例,工商系統被查出“小金庫”的主要是將收取的企業登記費、門面出租收入交易費等未入賬,而是用于職工福利、購車等開支;將收取綜合管理費、市場管理費、服務費、攤位費、治安費、水電費等分別存入存折;有些工商局的出納員將規費收入和經費結余以個人名義存入存折,直接在賬外列收列支。如廣西省某地區工商系統被查出“小金庫”157.34萬元,主要是1999年以前將收取的企業登記費、門面出租收入交易費等未入賬反映,用于職工福利、購車等開支[3]。江西省審計廳在2000年對全省工商系統的審計中查出擠占挪用資金1156.86萬元,私設“小金庫”420.81萬元,國有資產流失102.99萬元[4]。
(三)拖欠、截留應繳預算收入和財政專戶資金
以河北省為例,主要表現在:截留、拖欠應繳財政預算的企業注冊登記費、商標注冊費,經濟合同簽證費收入;截留、拖欠應繳財政專戶的集貿市場管理費資金等。在其他省市中,如廣西省某市工商局歷年應繳未繳罰沒款541萬元;某地區工商局欠繳財政專戶931.25萬元[5]。江西省審計廳在2000年對全省工商系統的審計中查出拖欠、截留應繳預算收入968.08萬元,拖欠應繳財政專戶款172.03萬元[6]。
(四)違反規定超范圍亂收費亂罰款
以河北省為例,有些工商行政管理部門沒有嚴格按照國家規定的收費內容、范圍、及標準收費,擅自立項收費,超范圍收費,超標準收費。其中一些工商部門超范圍收費,主要是繼續執行1997年財政部、國家計委取消了汽車、鋼材交易市場管理費。據統計,1999年全國共清理掉不符合規定的收費項目32項,清理關閉銀行賬戶1578個[7]。在其他省市中,江西省審計廳在2000年對全省工商系統的審計中查出亂收費亂罰款金額389.92萬元;其他違規金額940.65萬元[8]。
(五)沒有嚴格執行“收支兩條線”
以河北省為例,在預算管理、收費“收支兩條線”方面主要有經費超支嚴重,沒有依法辦理經費追撥手續、一些地方沒有嚴格貫徹執行行政性收費罰沒收入“收支兩條線”的規定、部分地方票據管理中存在較大的管理漏洞、規費代征管理普遍松懈等問題。
二、我國工商行政管理機構財務管理問題產生的原因
從總體上看,上述工商行政管理部門違紀問題的產生既有客觀原因,也有主觀原因。
(一)客觀原因
1.歷史原因
(1)業務經費不足:以河北省為例,一方面:隨著政府職能的轉變,工商行政管理部門的減費因素不斷增加,決定收入呈現停滯或下滑趨勢;另一方面:隨著市場監管任務的不斷加重,工作人員的數量不斷增加,工資因素和辦公消費指數上升,決定支出呈現遞增趨勢。在目前工商財務體制不變情況下,收入和支出矛盾較大,各級工商行政管理部門經費都出現緊張局面。
(2)經費保障能力較弱:以河北省為例,由于工商行政部門業務經費不足,經費保障還不能完全到位,部分地區仍然使用行政性收費來保障工商行政管理部門的各項經費需要。
2.工作性質原因
工商管理局除管理正常經費外,還要按規定要求進行行政性收費和罰沒收入的“收、管、用、繳”工作。這就增加了工商行政管理機構內部財務管理的難度,也為財務管理的違法違紀問題的出現提供了可趁之機。
(二)主觀原因:
1.缺乏科學的理財思想
以河北省為例,在工商行政管理機構內部沒有充分認識到依法履行市場監管職能的重要性,守法意識差;沒有樹立預算觀念;沒有樹立艱苦奮斗、勤儉辦公的思想。
2.財務管理制度、體制不完善
以河北省為例,工商行政管理機構財務公開制度、財務內審制度、財務檢查制度、固定資產管理制度、政府采購制度、基建工程管理制度、罰沒物資管理制度等管理制度不完善,在體制上沒有落實新的財務管理關系等,給違法違紀行為提供了漏洞。
3.財會人員的素質還不能適應新形勢對財務工作的要求
以河北省為例,財務人員的法律意識淡薄,公款私存;職業道德缺乏,工作散漫,不負責任;會計核算和會計基礎工作等業務技能不合格。
4.無法滿足規范化統一管理需求,且財務監控滯后
以河北省為例,一些部門仍然使用傳統的單機和局域網處理賬務,財務監控不僅受到時間、空間、及人力方面的限制,更為重要的是它無法實現行之有效的事前或事中的財務監控。
三、我國工商行政管理機構財務管理應采取的對策
針對上述工商行政管理機構財務管理存在的問題以及對產生這些問題的原因分析,應從以下幾個方面加強工商行政管理機構的財務管理。
(一)我國工商行政管理部門要樹立新時期工商行政管理的理財思想
我國工商行政管理部門要樹立法制觀念、預算觀念,還要樹立艱苦奮斗、勤儉辦公思想和提高效益的思想。
(二)我國工商行政管理部門要加強財務制度建設和財務體制建設
1.加強固定資產管理
一要設置專門管理機構。對固定資產的管理要落實到部門,有專人負責,統一登記、管理。二是建立完善固定資產管理制度。
2.推行政府采購
按照“公開、公平、公正、效益”的原則,大宗辦公用品、儀器設備、裝修裝潢等消費品集中由政府采購,提高資金支出的透明度和資金使用效益。
3.加強基建工程管理
加強基本建設項目投資前論證工作,合理確定和有效控制建設規模和標準;實行工程項目公開招投標制;加強竣工財務決算工作。
4.加強罰沒物資管理,嚴禁任何人私自動用涉案物資
(三)建立高效嚴格的財務管理體制
1.適應上下級關系的變化,迅速轉變觀念和行為方式
下級機關要堅決地貫徹執行系統財務管理辦法,經常向上級局匯報財務工作的情況。上級機關要加強對下級局的財務監督管理工作。
2.嚴格執行收支兩條線管理的規定
工商部門要嚴格執行財政部、國家工商行政管理局關于印發《工商管理單位財務管理辦法》的通知(財工字[1999]4號),以及《行政單位會計制度》、《財政部關于下達行政性收費、罰沒收入實行預算管理實施辦法的通知》(財預字[1995]27號)的規定。
3.建立順暢快捷的上繳下撥渠道
在系統內部,抓好票據的使用和管理,做到應收盡收,應繳盡繳。在外部,要解決好與省財政的關系,加快經費的核撥速度;加強與銀行的聯系,解決劃款的時間問題、代收代繳款的上劃問題和代收網點問題。
4.理順資產、債務關系
做好垂管后資產上劃工作,各地在市場管辦脫鉤的基礎上,積極與當地財政、國有資產管理等部門協調,全面開展清產核資工作,做到產權清楚、債務清楚、收支清楚、家底清楚,保證經費上劃和資產移交工作的順利進行。
(四)我國工商行政管理機構要加強隊伍建設,提高財務人員素質
1.加強財務人員政治業務培訓
財務人員要努力學習黨和國家的各項方針政策,不斷提高自身的政策水平和政治素養。保護單位資產的安全、完整,確保國家法律法規和單位內部規章制度的貫徹執行。
2.加強財務會計知識,提高會計電算化管理水平
財務會計人員要努力學習財務會計知識,精通業務,做到人人持證上崗。對于那些業務不精且不努力學習的人員進行淘汰。要有效的發揮全系統對工商財務軟件操作作用,不斷提高全系統財務人員電算化水平和賬務規范處理能力,提高辦事效率。
參考文獻:
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注釋:
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(一)、行政許可的概念
《行政許可法》第二條規定:本法所稱行政許可,是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請,經依法審查,準予其從事特定活動的行為。
(二)、行政許可具有以下法律特征
1、行政許可的內容是國家法律禁止的活動。行政許可是在特定對象符合相關法律條件的情況下,對法律、法規和行政規章所設定的禁止內容的解除,允許其從事某項特殊的活動,使其享有特定權利和資格。例如:為了保證公共安全、維護交通秩序,國家通過考試等方式給符合一定技術的人發給駕駛證,賦予其駕駛汽車的權利。
2、行政許可是一種應申請的行為。行政許可是行政機關許可相對人以從事法律、法規和行政規章禁止公民、法人和其他組織所為的行為,作為行政許可相對人的公民、法人和其他組織要獲得對此種禁止的解除,就必須具備相應法律、法規和行政規章規定的特定條件,并向行政機關作出相應的意思表示,這種意思表示的形式就是許可申請書,如《企業名稱預先核準申請書》、《公司注冊登記申請書》。申請人通過申請書向行政機關提出自己的許可請求,并說明自己所具備的相應法定條件。行政機關通過審查申請人的請求,并確定其具備了相應的條件后,才能授予許可。
3、行政許可是行政機關賦予行政相對人某種法律資格或法律權利的具體行政行為。行政機關賦予政行相對人的這種法律資格或法律權利通常只在一定的期限內有效。此種行政行為必須具備某種特定的形式要件,這種特定的形式要件就是許可證、執照,具體名稱包括準運證、通行證、批準書、資質證書等等。
4、行政許可的事項必須有明確的法律規定,許可的范圍不得超出法定界限。許可是建立在普通禁止基礎上的解禁行為。如行政機關發放營業執照,是允許相對人從事某種經營活動,但同時也是禁止其他人隨意從事經營活動,其他人非經行政機關允許,如從事相應經營活動即屬無照經營的違法行為,將依法受到行政處罰。
(三)行政許可程序
許可程序是指行政機關實施行政許可的步驟、方式、順序和時限。它是影響行政效率和申請人的一個重要因素;也直接影響相對人權益的得失。行政機關對相對人申請的批準或不批準,關系到相對人能否取得某種權利或資格,能否從事某種活動。從程序上對行政許可進行規范,是保證行政許可公正、合理的前提條件。現《行政許可法》的出臺實施,對行政許可程序做了程序規定,行政許可程序,大致包括以下幾個步驟:1、申請與受理;2、審查與決定(頒發或拒絕頒發許可證),及期限的規定;3、行政許可的變更與延續。
1、申請與受理。
申請是行政機關實施行政許可的前提條件。公民、法人或其它組織(申請人)要取得某項行政許可,首先要向行政機關提出申請。申請書需載明申請人的姓名或組織名稱、住址或組織地址、申請許可的內容、理由及相關條件等。申請人向行政機關申請行政許可,除提交申請書以外,法律、法規通常還規定應同時提交有關文件材料,如申請從事食品服務的營業執照,必須同時提交衛生許可證和個人身體健康證。在申請某些附條件許可,即取得某一許可必須以擁有另一許可證為前提時,除提交上述有關文件、材料外,還必須提交作為取得相應許可前提的許可證(前置審批)。如動植物及產品入境時,在向海關申請前必須獲得動植物檢疫機關的檢疫許可,否則海關對此申請不予接受。
行政許可申請的表現方式一般以書面材料提出,也可以通過信函、電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件等方式提出。
行政機關對申請人提出的行政許可申請,應當視其具體情況,分別作出處理。(1)申請事項依法不需要取得行政許可的,應當即時告知申請人不受理;(2)申請事項依法不屬于本行政機關職權范圍的,應當即時作出不予受理的決定,并告知申請人向其他行政機關申請;(3)申請材料存在可以當場更正的錯誤的,應當允許申請人當場更正;(4)申請材料不齊全或者不符合法定形式的,應當當場或者在五日內一次告知申請人需要補正的全部內容,逾期不告知的,自收到申請材料之日起即為受理;(5)申請事項屬于本行政機關職權范圍,申請材料齊全、符合法定形式,或者申請人按照本行政機關的要求提交全部補正申請材料的,應當受理行政許可申請。
行政機關受理或者不予受理行政許可申請,應當出具書面憑證,加蓋本行政機關專用印章并注明日期。
2、審查與決定(頒發或拒絕頒發許可證),及期限的規定。
行政許可機關收到申請后,依照法定標準及程序對申請人及申請事項進行全面審查。審查主要包括以下內容:
(1)申請人的資格。申請人必須有行為能力,能夠獨立承擔民事、行政責任。(2)申請書及附錄材料。行政許可機關確定申請人符合資格后還須對申請書的形式加以審查,如果認為申請書不規范,有權要求申請人補正或重新申報。(3)申請事項。行政許可機關應確定申請事項是否符合法律規定,是否有明確法律依據、是否具備法定條件等。(4)有關資格的許可還須審查申請人是否通過規定的考試、考核。(5)行政許可機關在書面審查申請合格的基礎上,需要對申請材料的實質內容進行核實的,根據法定條件和程序,行政機關應當指派兩名以上工作人員進一步進行調查核實(實地考察)。
行政許可機關通過以上的步驟對申請審查之后,一般作出兩種決定。
一是決定準予行政許可。申請人提交的申請材料齊全、符合法定形式,行政機關能夠當場作出決定的,應當當場作出書面的行政許可決定。行政機關作出準予行政許可的決定,需要頒發行政許可證件的,應當向申請人頒發加蓋本行政機關印章的行政許可證件:(1)許可證、執照或者其他許可證書;(2)資格證、資質證或者其他合格證書;(3)行政機關的批準文件或者證明文件;(4)法律、法規規定的其他行政許可證件。行政機關作出的準予行政許可決定,應當予以公開,公眾有權查閱。
行政許可機關認為申請符合法定條件和標準的,及時頒發許可證、營業執照。許可證、營業執照應載明:許可證名稱、許可事項(許可的范圍)、被許可人姓名、住址、許可有效期限、許可證編號(注冊號)、許可日期等。
二是決定不予行政許可。行政機關依法作出不予行政許可的書面決定的,應當說明理由,并告知申請人享有依法申請行政復議或者提起行政訴訟的權利。如果行政許可機關在受理申請后的法定期限內未作出任何表示的,可視為不予批準或拒絕頒發許可證照(行政不作為)。
《行政許可法》同時規定行政許可機關應在法定的期限內(二十日),作出行政許可決定,特殊情況,經本行政機關負責人批準,可以延長十日。
3、行政許可的變更與延續。
取得行政許可的被許可人可以根據具體情況變化要求變更許可內容,應當向作出行政許可決定的行政機關提出申請,符合法定條件、標準的,行政機關應當依法辦理變更手續。行政許可機關在監督檢查過程中發現行政許可不適當的,亦可主動變更,這種變更實質上是對原許可證的修改,一般需要許可機關審查后重新核發許可證。如果許可所依據的法律對許可的范圍、條件或期限進行了修改或變更,許可機關應及時修改或更換許可證。
被許可人需要延續依法取得的行政許可的有效期的,應當在該行政許可有效期屆滿三十日前向作出行政許可決定的行政機關提出申請。行政機關應當根據被許可人的申請,在該行政許可有效期屆滿前作出是否準予延續的決定;逾期未作決定的,視為準予延續。
(四)特殊規定
1、《行政許可法》第四十六條、第四十七條規定,法律、法規、規章規定實施行政許可應當聽證的事項,或者行政機關認為需要聽證的其他涉及公共利益的重大行政許可事項,行政機關應當向社會公告,并舉行聽證。行政許可直接涉及申請人與他人之間重大利益關系的,行政機關在作出行政許可決定前,應當告知申請人、利害關系人享有要求聽證的權利;申請人、利害關系人在被告知聽證權利之日起五日內提出聽證申請的,行政機關應當在二十日內組織聽證。
2、《行政許可法》還規定:有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等,需要賦予特定權利的事項;行政機關應當通過招標、拍賣等公平競爭的方式作出決定。但是,法律、行政法規另有規定的,依照其規定。行政機關通過招標、拍賣等方式作出行政許可決定的具體程序,依照有關法律、行政法規的規定。行政機關按照招標、拍賣程序確定中標人、買受人后,應當作出準予行政許可的決定,并依法向中標人、買受人頒發行政許可證件。
行政機關違反本條規定,不采用招標、拍賣方式,或者違反招標、拍賣程序,損害申請人合法權益的,申請人可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。
3、《行政許可法》第五十四條規定:賦予公民特定資格,依法應當舉行國家考試的,行政機關根據考試成績和其他法定條件作出行政許可決定;賦予法人或者其他組織特定的資格、資質的,行政機關根據申請人的專業人員構成、技術條件、經營業績和管理水平等的考核結果作出行政許可決定。但是,法律、行政法規另有規定的,依照其規定。
公民特定資格的考試依法由行政機關或者行業組織實施,公開舉行。行政機關或者行業組織應當事先公布資格考試的報名條件、報考辦法、考試科目以及考試大綱。
4、《行政許可法》規定:直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全的重要設備、設施、產品、物品,需要按照技術標準、技術規范,通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的行政許可,應當按照技術標準、技術規范依法進行檢驗、檢測、檢疫,行政機關根據檢驗、檢測、檢疫的結果作出行政許可決定。
行政機關實施檢驗、檢測、檢疫,應當自受理申請之日起五日內指派兩名以上工作人員按照技術標準、技術規范進行檢驗、檢測、檢疫。不需要對檢驗、檢測、檢疫結果作進一步技術分析即可認定設備、設施、產品、物品是否符合技術標準、技術規范的,行政機關應當當場作出行政許可決定。
行政機關根據檢驗、檢測、檢疫結果,作出不予行政許可決定的,應當書面說明不予行政許可所依據的技術標準、技術規范。
5、《行政許可法》第五十七條規定;有數量限制的行政許可,兩個或者兩個以上申請人的申請均符合法定條件、標準的,行政機關應當根據受理行政許可申請的先后順序作出準予行政許可的決定。但是,法律、行政法規另有規定的,依照其規定。
(五)行政許可的撤銷
《行政許可法》規定:作出行政許可決定的行政機關或者其上級行政機關,根據利害關系人的請求或者依據職權,可以撤銷以下行政許可:(1)行政機關工作人員、作出準予行政許可決定的;(2)超越法定職權作出準予行政許可決定的;(3)違反法定程序作出準予行政許可決定的;(4)對不具備申請資格或者不符合法定條件的申請人準予行政許可的;(5)依法可以撤銷行政許可的其他情形;(6)被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的,應當予以撤銷,被許可人基于行政許可取得的利益不受保護。
二、法律賦予工商行政管理機關適用行政許可的范圍。
從現行的工商行政管理機關法律、法規、行政規章來看,適用行政許可的范圍主要涉及以下內容:1、市場主體申請準入,申請退出的行政許可;2、申請廣告經營的行政許可;3、其他方面申請的行政許可。
(一)市場主體申請準入,申請退出的行政許可。
這主要包括。1、企業名稱預先登記的行政許可;2、有限責任公司,股份有限公司設立、變更、注銷登記的行政許可;3、分公司設立、變更、注銷登記的行政許可;4、非公司企業法人,非公司企業營業開業、變更、注銷登記的行政許可;5、外商投資企業設立、變更、注銷登記的行政許可;外商投資股份公司設立、變更、注銷登記的行政許可;6、合伙企業設立、變更、注銷登記的行政許可;7、個人獨資企業設立、變更、注銷登記的行政許可;8、個體工商戶開業、變更、歇業登記的行政許可;9、企業年度檢驗的行政許可。
1、企業名稱預先登記的行政許可,《企業名稱登記管理規定》第三條:企業名稱在企業申請登記時,由企業名稱的登記主管機關(工商行政管理機關)核定。企業名稱經核準登記注冊后方可使用,在規定的范圍內享有專用權。第十八條:登記主管機關應當在收到企業提交的預先單獨申請企業名稱登記注冊的全部材料之日起,十日內作出核準或者駁回的決定。登記主管機關核準預先單獨申請登記注冊的企業名稱后,核發《企業名稱登記證書》。《企業名稱登記管理實施辦法》第三條:企業應當依法選擇自己的名稱,并申請登記注冊。企業自成立之日起享有名稱權。
可以提起企業名稱預先登記的申請人是:第一、內資企業(1)有限責任公司、股份有限公司:具有投資資格的公司、法人、其他經濟組織和自然人。(2)內資非公司企業:具有投資資格的法人、其他經濟組織(按《中華人民共和國企業法人登記管理條例》登記的企業)。(3)私營企業(合伙企業、個人獨資企業):具有投資資格的自然人。第二、外資企業:外方為公司、法人、其他經濟組織和自然人;中方為公司、法人及其他經濟組織。第三、個體工商戶:具有投資資格的自然人或家庭。《企業名稱登記管理規定》第三十條:在登記主管機關登記注冊的事業單位及事業單位開辦的經營單位的名稱和個體工商戶的名稱登記管理,參照本規定執行。
2、有限責任公司,股份有限公司設立、變更、注銷登記的行政許可。
有限責任公司,股份有限公司設立登記的行政許可,《公司登記管理條例》第三條:“公司經公司登記機關依法核準登記,領取《企業法人營業執照》,方取得企業法人資格;第四條:工商行政管理機關是公司登記機關”已作了明確的規定。
有限責任公司,股份有限公司變更登記的行政許可,《公司登記管理條例》第二十三條:公司變更登記事項,應當向原公司登記機關申請變更登記。未經核準變更登記,公司不得擅自改變登記事項。公司變更登記事項主要涉及公司名稱的變更、公司住所的變更、公司法定代表人的變更、公司注冊資本的變更、公司經營范圍的變更、公司類型的變更、有限責任公司股東的變更。
有限責任公司,股份有限公司注銷登記的行政許可。《公司登記管理條例》第三十六條有下列情形之一的,公司清算組織應當自公司清算結束之日起30日內向原公司登記機關申請注銷登記:(1)公司被依法宣告破產;(2)公司章程規定的營業期限屆滿或者公司章程規定的其他解散事由出現;(3)股東會決議解散;(4)公司因合并、分立解散;(5)公司被依法責令關閉。經公司登記機關核準注銷登記,公司終止。
3、分公司設立、變更、注銷登記的行政許可。
分公司設立登記的行政許可,《公司登記管理條例》第四十條:公司設立分公司的,應當向分公司所在地的市、縣公司登記機關申請登記;核準登記的,發給《營業執照》。
分公司變更登記的行政許可,《公司登記管理條例》第四十三條:分公司變更登記事項的,應當向公司登記機關申請變更登記。
分公司注銷登記的行政許可。《公司登記管理條例》第四十四條:公司撤銷分公司的,應當自撤銷決定作出之日起30日內向該分公司的公司登記機關申請注銷登記。申請注銷登記應當提交公司法定代表人簽署的注銷登記申請書和分公司的《營業執照》。公司登記機關核準注銷登記后,應當收繳分公司的《營業執照》。
4、非公司企業法人,非公司企業營業開業、變更、注銷登記的行政許可。
非公司企業法人,非公司企業營業開業登記的行政許可,《企業法人登記管理條例》第三條:申請企業法人登記,經企業法人登記主管機關審核,準予登記注冊的,領取《企業法人營業執照》,取得法人資格,其合法權益受國家法律保護。第三十五條:企業法人設立不能獨立承擔民事責任的分支機構,由該企業法人申請登記,經登記主管機關核準,領取《營業執照》,在核準登記的經營范圍內從事經營活動。《企業法人登記管理條例施行細則》第三十條:登記主管機關根據申請單位的申請和所具備的條件,按照國家法律、法規和政策以及規范化要求,核準經營范圍和經營方式。企業必須按照登記主管機關核準登記注冊的經營范圍和經營方式從事經營活動。
非公司企業法人,非公司企業營業變更登記的行政許可,《企業法人登記管理條例》第十七條:企業法人改變名稱、住所、經營場所、法定代表人、經濟性質、經營范圍、經營方式、注冊資金、經營期限,以及增設或者撤銷分支機構,應當申請辦理變更登記。
非公司企業法人,非公司企業營業注銷登記的行政許可,《企業法人登記管理條例》第二十一條:企業法人辦理注銷登記,應當提交法定代表人簽署的申請注銷登記報告、主管部門或者審批機關的批準文件、清理債務完結的證明或者清算組織負責清理債權債務的文件。經登記主管機關核準后,收繳《企業法人營業執照》、《企業法人營業執照》副本,收繳公章。
5、外商投資企業設立、變更、注銷登記的行政許可;外商投資股份公司設立、變更、注銷登記的行政許可。《公司法》;《公司登記管理條例》;《中外合資經營企業法》;《中外合資經營企業法實施條例》;《中外合作經營企業法》;《中外合作經營企業法實施細則》;《外資企業法》;《外資企業法實施細則》;《企業法人登記管理條例》;《企業法人登記管理條例施行細則》。
以上十個法律、法規、行政規章相關的條款對外商投資企業設立、變更、注銷登記的行政許可;外商投資股份公司設立、變更、注銷登記的行政許可作了具體的規定。
6、合伙企業設立、變更、注銷登記的行政許可。
合伙企業設立的行政許可,《合伙企業法》第十六條:企業登記機關應當自收到申請登記文件之日起三十日內,作出是否登記的決定。對符合本法規定條件的,予以登記,發給營業執照;對不符合本法規定條件的,不予登記,并應當給予書面答復,說明理由。《合伙企業登記管理辦法》第三條:合伙企業經企業登記機關依法核準登記,領取營業執照后,方可從事經營活動。合伙企業應當在企業登記機關核準的登記事項內依法從事經營活動。
合伙企業變更的行政許可,《合伙企業法》第五十六條:合伙企業登記事項因退伙、入伙、合伙協議修改等發生變更或者需要重新登記的,應當于作出變更決定或者發生變更事由之日起十五日內,向企業登記機關辦理有關登記手續。
合伙企業注銷登記的行政許可,《合伙企業法》第五十七條、第六十四條規定:合伙企業因(1)合伙協議約定的經營期限屆滿,合伙人不愿繼續經營的;(2)合伙協議約定的解散事由出現;(3)全體合伙人決定解;(4)合伙人已不具備法定人數;(5)合伙協議約定的合伙目的已經實現或者無法實現;(6)被依法吊銷營業執照;(7)出現法律、行政法規規定的合伙企業解散的其他原因。合伙企業解散后應當進行清算,清算結束,應當編制清算報告,經全體合伙人簽名、蓋章后,在十五日內向企業登記機關報送清算報告,辦理合伙企業注銷登記。
7、個人獨資企業設立、變更、注銷登記的行政許可。
個人獨資企業設立的行政許可,《個人獨資企業登記管理辦法》第三:個人獨資企業經登記機關依法核準登記,領取營業執照后,方可從事經營活動。個人獨資企業應當在登記機關核準的登記事項內依法從事經營活動。
個人獨資企業變更的行政許可,《個人獨資企業登記管理辦法》第十三條、第十五條規定:個人獨資企業變更企業名稱、企業住所、經營范圍及方式,個人獨資企業變更投資人姓名和居所、出資額和出資方式,應當在變更事由發生之日起15日內向原登記機關申請變更登記。登記機關應當在收到變更申請之日起15日內,作出核準登記或者不予登記的決定。予以核準的,換發營業執照或者發給變更登記通知書;不予核準的,發給企業登記駁回通知書。
個人獨資企業注銷登記的行政許可,個人獨資企業因:(1)投資人決定解散;(2)投資人死亡或者被宣告死亡,無繼承人或者繼承人決定放棄繼承;(3)被依法吊銷營業執照;(4)法律、行政法規規定的其他情形。登記機關應當在收到個人獨資企業申請注銷登記之日起15日內,作出核準登記或者不予登記的決定。予以核準的,發給核準通知書;不予核準的,發給企業登記駁回通知書。
8、個體工商戶開業、變更、歇業登記的行政許可。
個體工商戶開業的行政許可,《城鄉個體工商戶管理暫行條例》第七條:申請從事個體工商業經營的個人或者家庭,應當持所在地戶籍證明及其他有關證明,向所在地工商行政管理機關申請登記,經縣級工商行政管理機關核準領取營業執照后,方可營業。
個體工商戶變更的行政許可,《城鄉個體工商戶管理暫行條例》第九條:個體工商戶改變字號名稱、經營者住所、組成形式、經營范圍、經營方式、經營場所等項內容,以及家庭經營的個體工商戶改變家庭經營者姓名時,應當向原登記的工商行政管理機關辦理變更登記。未經批準,不得擅自改變。
個體工商戶歇業登記的行政許可,《城鄉個體工商戶管理暫行條例》第十一條;個體工商戶歇業時,應當辦理歇業手續,繳銷營業執照。自行停業超過六個月的,由原登記的工商行政管理機關收繳營業執照。
9、企業年度檢驗的行政許可,《企業年度檢驗辦法》第十六條:登記主管機關對通過年檢的企業,簽署通過年檢的意見。在其營業執照上加貼帶有A、B標記的年檢標識和加蓋年檢戳記后,企業取得繼續經營的資格。
(二)、申請廣告經營的行政許可。
《廣告法》第二十六條:從事廣告經營的,應當具有必要的專業技術人員、制作設備,并依法辦理公司或者廣告經營登記(申請廣告經營許可),方可從事廣告活動。廣播電臺、電視臺、報刊出版單位的廣告業務,應當由其專門從事廣告業務的機構辦理,并依法辦理兼營廣告的登記。
從《廣告法》、《廣告管理條例》及相關行政規章的規定,申請廣告經營的行政許可涉及以下幾個方面,1、店堂廣告的行政許可;2、房地產廣告發的行政許可;3、廣告顯示屏的行政許可;4、戶外廣告的行政許可;5、化妝品廣告的行政許可;6、酒類廣告的行政許可;7、臨時性廣告的行政許可;8、食品廣告的行政許可、9、印刷品廣告的行政許可、10、醫療廣告的行政許可、11、煙草廣告的行政許可。
1、店堂廣告的行政許可,《店堂廣告管理暫行辦法》第五條:為推銷商品、服務,在店堂建筑物控制地帶自行設立的店堂牌匾廣告(僅以企業登記核準名稱為內容的標牌、匾額除外),應當向當地工商行政管理機關辦理登記,同時提交下列證明文件:(1)營業執照或者其他關于法定主體資格的證明文件;(2)含有廣告地點、形式的申請報告;(3)廣告樣件;(4)廣告管理法規規定應當提交的其他證明文件。工商行政管理機關應當在申請人提交的證明文件齊備后予以受理,并在10個工作日內做出批準或者不予批準的決定。對批準設立的店堂牌匾廣告核發《店堂牌匾廣告登記證》。
2、房地產廣告的行政許可,《房地產廣告暫行規定》規定:房地產廣告的,必須具備(1)房地產開發企業、房地產權利人、房地產中介服務機構的營業執照或者其它主體資格證明;(2)建設主管部門頒發的房地產開發企業資質證書;(3)土地主管部門頒發的項目土地使用權證明;(4)工程竣工驗收合格證明;(5)房地產項目預售、出售廣告,應當具有地方政府建設主管部門頒發的預售、銷售許可證證明;出租、項目轉讓廣告,應當具有相應的產權證明;(6)中介機構所的房地產項目廣告,應當提供業主委托證明;(7)工商行政管理機關規定的其它證明(房地產廣告的行政許可),方可廣告。
3、廣告顯示屏的行政許可,《廣告顯示屏管理辦法》第三條;未經工商行政管理機關批準,任何單位不得設置廣告顯示屏。
4、戶外廣告的行政許可,《戶外廣告登記管理規定》第四條:未經工商行政管理機關登記,任何單位不得戶外廣告。
5、化妝品廣告的行政許可,《化妝品廣告管理辦法》第二條:凡利用各種媒介或者形式在中華人民共和國境內的化妝品廣告,均屬本辦法管理范圍(未經工商行政管理機關登記,任何單位不得化妝品廣告)。
6、酒類廣告的行政許可,《酒類廣告管理辦法》第三條:酒類廣告,應當遵守《廣告法》和其他有關法律、行政法規的規定(未經工商行政管理機關登記,任何單位不得酒類廣告)。
7、臨時性廣告的行政許可,《臨時性廣告經營管理辦法》第三條:下列活動涉及臨時性廣告經營的,主辦單位應當向工商行政管理機關申請,經批準后,方可進行:(1)體育比賽、體育表演活動;(2)文藝演出、文藝表演活動;(3)影視片制作活動;(4)展覽會、博覽會、交易會等活動;(5)評比、評選、推薦活動;(6)紀念慶典活動;(7)廣告管理法規規定應當經過批準的其他活動。
8、食品廣告的行政許可,《食品廣告暫行規定》第一條:食品廣告,應當遵守《中華人民共和國廣告法》、《中華人民共和國食品衛生法》等國家有關廣告監督管理和食品衛生管理的法律、法規。
9、印刷品廣告的行政許可,《印刷品廣告管理暫行辦法》第七條:未經工商行政管理機關登記,任何單位或者個人不得印刷品廣告。
10、醫療廣告的行政許可,《醫療廣告管理辦法》規定:未經工商行政管理機關登記,任何單位不得醫療廣告。
11、煙草廣告的行政許可(國家限制性廣告),《煙草廣告管理暫行辦法》第三條:禁止利用廣播、電影、電視、報紙、期刊煙草廣告。第五條:在國家禁止范圍以外的媒介或者場所煙草廣告,必須經省級以上廣告監督管理機關或者其授權的省轄市廣告監督管理機關批準。煙草經營者或者其被委托人直接向商業、服務業的銷售點和居民住所發送廣告品,須經所在地縣級以上廣告監督管理機關批準。
(三)、其他方面申請的行政許可。
主要有以下幾點:1、經紀資格認定的行政許可;2、申請開辦商品展銷會的行政許可;3、開辦商品交易市場的行政許可。
1、經紀資格認定的行政許可,《經紀人管理辦法》第五條:各級工商行政管理機關負責對經紀人進行監督管理。其主要職責是:(1)經紀資格的認定;(2)經紀人的登記注冊;(3)依照有關法律、法規和本辦法的規定,對經紀活動進行監督管理,保護合法經營,查處違法經營;(4)指導經紀人自律組織的工作;(5)國家賦予的其它職責。第六條:具備下列條件的人員,經工商行政管理機關考核批準,取得經紀資格證書后,方可申請從事經紀活動:(1)具有完全民事行為能力;(2)具有從事經紀活動所需要的知識和技能;(3)有固定的住所;(4)掌握國家有關的法律、法規和政策;(5)申請經紀資格之前連續三年以上沒有犯罪和經濟違法行為。
2、申請開辦商品展銷會的行政許可,《商品展銷會管理辦法》第五條:舉辦商品展銷會,應當經工商行政管理機關核發《商品展銷會登記證》后,方可進行。未經登記,不得舉辦商品展銷會。
3、開辦商品交易市場的行政許可,《商品交易市場登記管理辦法》第二條:有固定場所、設施,有若干經營者入場,實行集中、公開交易的消費品市場、生產資料市場的開辦、變更、注銷,應當依照本辦法辦理市場登記注冊。第四條:市場登記管理機關是國家工商行政管理局及地方各級工商行政管理局。各級工商行政管理局在同級人民政府的領導下,負責對各類市場的登記注冊和監督管理。第十一條:市場經登記管理機關核準登記后,頒發《市場登記證》。
通過對法律賦予工商行政管理機關適用行政許可的分析,我們不難看出,法律在很大范圍內賦予了工商行政管理機關行政許可的權利,作為行政執法人員必須認真的學好工商行政管理機關的法律、法規、行政規章,在工作中才能更好的執行好《行政許可法》。
2003年9月2日
參考資料:
(1)《中華人民共和國行政許可法》;
(2)《行政法學》—法律出版社,1998年7月第1版
(3)《法律辭海》—吉林人民出版社,1998年12月第1版
(4)《現行工商行政管理法律法規匯編》--經濟管理出版社
1996年1月第1版
證據是工商行政管理機關行政處罰案件中的基礎,根據我國行政處罰法及現行的工商行政管理機關行政處罰程序規定,可以作為行政處罰的證據種類包括書證、物證、證人證言、視聽資料、當事人陳述、鑒定結論、勘驗筆錄和現場筆錄。證據必須合法,對不同的證據,法律要求各有不同。
一、證據的形式要求
證據作為一種物,總以一定的形式存在,讓人能以某種方式被認知與感受,獲得一種印象。工商行政管理機關行政處罰案件中的證據同樣具有物的屬性,以不同的形式存在。有的是實物,有的是聲音,有的是圖像,有的是文字記載內容等等。人們通過對相關證據的審查認識,確定所證明的當事人的某種行為事實是否具有違法性,是否理應受到行政處罰,且工商行政管理機關所作出的行政處罰這一具體行政行為是否具有合法性、合理性。作為能證明工商行政管理機關行政處罰這一具體行政行為具有合法性的證據,不同形式的證據,在法律上有法定的不同形式要求。
證據的形式要求是指證據以某種形式存在,必須符合特定的法律規定,是對證據外在表現的要求。工商行政管理機關在調查取證過程中收集到的證據種類很多,如現場檢查筆錄、對當事人的調查筆錄、當事人的陳述、證人證言、鑒定結論、書證資料、實物、視聽資料等等,這些不同的證據其外在表現各不相同,法律上對其形式要求也不一樣。
書證。書證是指以文字、符號、圖畫記載的內容來證明案件事實的書面文件或其他物品。書證具有書面形式,以其記載的內容來證明案件真實情況。根據證據規則,工商行政管理機關在行政處罰案件中所取得的書證應是原件,原本、正本和副本均屬于書證的原件;取得原件確有困難的,可以提供與原件核對無誤的復印件、照片、節錄本;提取的由有關部門保管的書證原件的復制件、影印件或者抄錄件的,應當注明出處,經該部門核對無異后加蓋其印章;調取的報表、圖紙、會計帳冊、專業技術資料、科技文獻等書證的,應當附有說明材料;工商行政管理關行政處罰案件中的詢問、陳述、談話類筆錄,應當有行政執法人員、被詢問人、陳述人、談話人簽名或者蓋章。如果國家法律、法規、司法解釋和規章對書證的制作形式另有特殊規定的,應遵照相關規定。
物證。物證是以物質的存在、外部特征或屬性證明案件情況的一種證據。物證多種多樣,其基本的表現形式是物品和物質痕跡。它以物質的存在、外部特征和屬性對案件起證明作用。它是客觀實在物,從靜態上對案件事實起證明作用。作為證據,所取得的物證應是原物。提供原物確有困難的,可以提供與原物核對無誤的復制件或者證明該物證的照片、錄像等其他證據。原物可以分為種類物與特別物。原物為數量較多的種類物的,可提取其中的一部分。
證人證言。證人證言是證人就自己知道的案件情況所作的陳述。證人證言證據在形式上要求,寫明證人的姓名、年齡、性別、職業、住址等基本情況;有證人的簽名,不能簽名的,應當以蓋章等方式證明;注明出具日期;并附上居民身份證復印件等證明證人身份的文件。
視聽資料。視聽資料是以錄音、錄像設備所反映的聲像、計算機儲存的資料以及其它科技設備與手段提供的信息,來證明案件真實情況的證據。視聽資料作為證據,應當提供有關資料的原始載體。提供原始載體確有困難的,可以提供復制件;注明制作方法、制作時間、制作人和證明對象等;同時聲音資料應當附有該聲音內容的文字記錄。
鑒定結論。鑒定結論是指委托具有鑒定資格的具有專門知識的人對案件中某些專門性問題進行鑒定后所作出的書面結論。鑒定結論作為一種獨立的證據,是鑒定人對案件中專門性問題提出的客觀理性的意見,不是感性認識,是就案件中專門性問題發表的意見,而不解決法律上的適用問題。鑒定人所作出的鑒定結論在形式上應當載明委托人和委托鑒定的事項、向鑒定部門提交的相關材料、鑒定的依據和使用的科學技術手段、鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明,并應有鑒定人的簽名和鑒定部門的蓋章。通過分析獲得的鑒定結論,并說明分析過程。
現場筆錄。現場筆錄是工商行政管理機關辦案人員人員在依法行使職權作出具體行政行為過程中,對有關的現場、物品進行調查所作的客觀記錄。現場筆錄,應當載明時間、地點和事件等內容,并由執法人員和當事人簽名。當事人拒絕簽名或者不能簽名的,應當注明原因。有其他人在現場的,可由其他人簽名。
涉外證據。涉外證據是指在中華人民共和國領域外或在中華人民共和國香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區內形成的證據。在中華人民共和國領域外形成的證據,應當說明來源,經所在國公證機關證明,并經中華人民共和國駐該國使領館認證,或者履行中華人民共和國與證據所在國訂立的有關條約中規定的證明手續。在中華人民共和國香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區內形成的證據,應當具有按照有關規定辦理的證明手續。
二、證據的“三性”要求
行政訴訟法第31條規定,證明案件真實情況的一切事實,都是證據。由此可見,證據是指經過查證屬實可以作為定案根據的、具有法定形式的、能證明案件真實情況的一切事實。所有的有效證據,都應具備“三性”即客觀性、關聯性和合法性。
證據的客觀性,即證據必須客觀存在。證據可分為兩種,一種是客觀存在的物質,一種是被人們感知并存入記憶的事實。任何主觀的東西,如主觀臆想、分析、判斷,都不能成為證據。
證據的關聯性,即證據必須與案件有關聯。所謂有關聯,指證據必須與案件存在客觀聯系,并能證明案件的真實情況。
證據的合法性,即證據必須由法定人員依法定程序收集或提供,并經查證屬實。它強調證據必須由具有一定主體資格的法定人員收集或提供,并以法定程序查證屬實,以法定形式表現出來的與案件有關聯的事實。
工商行政管理機關在行政處罰案件中,結合證據的“三性”要求,對所調查取得的相關證據進行審查,使證據具有客觀性、關聯性、合法性,將所處理的行政處罰案件辦成鐵案。
對證據關聯性的審查。工商行政管理機關辦案人員對所有取得的證據必須進行逐一審查和對全部證據綜合審查,遵循職業道德,運用邏輯推理和生活經驗,進行全面、客觀和公正地分析判斷,確定證據材料與案件事實之間的證明關系,排除不具有關聯性的證據材料,準確認定案件事實。
對證據合法性的審查。主要審查證據是否符合法定形式;證據的取得是否符合法律、法規、司法解釋和規章的要求;是否有影響證據效力的其他違法情形。特別注意的是,在作出行政處罰具體行政行為后或者在訴訟程序中自行收集的證據及在行政處罰過程中非法剝奪公民、法人或者其他組織依法享有的陳述、申辯或者聽證權利所采用的證據,不具有合法性,不能作為行政處罰的有效證據。在鑒定結論中,因鑒定人不具備鑒定資格或鑒定程序嚴重違法或鑒定結論錯誤、不明確或者內容不完整的,亦不能作為合法證據予以使用。
對證據的客觀性審查,即對證據的真實性審查。在審查證據時,要注意證據形成的原因,發現證據時的客觀環境,證據是否為原件、原物,復制件、復制品與原件、原物是否相符,提供證據的人或者證人與當事人是否具有利害關系及影響證據真實性的其他因素,綜合認定證據所證明內容的是否具有真實性。
一、行政強制和行政強制執行
行政強制,是指行政主體為實現一定的行政目的,保障行政管理的順利進行,對行政相對方人身及財產自由、行為等采取的強制性的具體行政行為的總和。包括日常行政管理需要采取的行政手段、對涉嫌違法行為采取暫時控制性的強制措施、對違法行為的行政處罰等。
行政強制執行,是指公民、法人和其他組織拒不履行法律規定作為或不作為的義務和行政決定設定的新的義務,行政機關或人民法院依法采取強制措施,迫使其履行義務的具體行政行為。
行政強制執行的特征:
1、行政強制執行的前提:行政強制執行以行政相對方不履行法律規定的義務和行政機關依法設定的新的義務為前提。
2、行政強制執行的主體:根據法律、法規的規定,行政強制執行的主體有兩類,一種是行政機關依照法律、法規的授權對行政相對方直接采取強制執行措施,另一種由行政機關向人民法院提出強制執行申請,由人民法院執行。
3、行政強制執行的客體:行政強制執行的客體可以是物,也可以是行為,還可以是人。
4、行政強制執行不允許進行執行和解。所謂執行和解就是指在指執行過程中,申請執行人和被申請執行人自愿協商,達成協議,解決爭議,從而終結執行程序。在民事強制執行中,執行和解是法律允許的,但是行政強制執行,法律則不允許執行和解。
行政強制是推進行政監管的重要手段,行政強制執行是實施行政強制的根本保障,我國現行的行政強制制度是以申請法院強制執行為主,行政機關自己直接執行為輔的制度,工商行政管理機關直接強制執行只有加處罰,有條件地將查封、扣押財物拍賣抵繳罰款,個別規章規定對拒絕、拒絕行政監督行為實施處罰等少量的措施。
二、工商行政管理行政強制執行中的困惑和問題
工商行政管理機關肩負著監管市場的重要職責,為預防、制止或控制危害市場經濟秩序的違法行為的發生,必須確保其行政強制行為的有效實施。筆者作為工商行政管理機關的基層執法人員,在實際的執法中,感到行政強制執行難,困擾著工商行政管理職能的履行,行政強制執行在制度上和實踐中存在一些問題。
1、行政強制措施的設定權不明確。設定工商行政管理行政強制措施的有法律、法規和規章,在部門規章中設定行政強制措施的比較多,行政機關的權力是國家賦予的,行政強制措施作為行政機關重要的職權,在部門規章中自我設定行政強制措施顯得有些尷尬,如國家工商局頒布的《工商行政管理暫行規定》第四十三條第二款關于對拒不執行有關暫停銷售,聽侯檢查,不得轉移、隱匿、銷毀有關財物命令的,工商行政管理機關可以視情節給予處罰的規定,在實際執行中就感到有些名不正言不順,而且在這樣一部規章中的條款能否作為執罰的依據尚待商榷。對拒絕、抗拒工商行政管理的給予直接制裁,具有少數部門規章中有規定,法律、法規一般都沒有給工商行政管理機關設定該項權利。這種由部門規章自行設定行政強制執行措施做法,使行政機關行政強制權大打折扣。
2、行政強制的設置零亂。工商行政管理是一個綜合性的市場管理部門,涉及法律法規多,工商行政管理的行政強制措施的設定散見于多個法律、法規和規章,由于不同法律、法規、規章制定的時期和背景的不同,貫穿了不同的立法理念,因此而造成對違反市場秩序的行為,因主體的不同,違反的法律不同,而依法能夠采取的行政強制措施不一致。這種不一致不但沒有必要,而且又易造成實際運用的差錯。如屬于《企業法人登記管理條例》規范登記管理的企業,如抗拒監督檢查,工商行政管理機關則可以依據《企業法人登記管理條例實施細則》給予處罰,對工商行政管理行政處罰不自覺繳罰沒款的,可以依據該細則通知銀行,予以劃撥。其他性質企業的登記管理法規無此類規定,現在按《企業法人登記管理條例》登記的企業已很少,更多的是公司類企業,而《公司登記管理條例》卻沒有似的規定;《打擊投機倒把暫行條例》設定了查封、扣留、凍結銀行帳號、強制劃撥銀行存款等行政強制措施;《無照經營取締辦法》、《產品質量法》、《商標法》設定了查封、扣留的財物的行政強制權,《反不正當競爭法》設定了對抗拒執法的處罰權,但對拒絕監督檢查的予處罰的規定不全面。大量其他法律、法規很少有查封、扣留、凍結銀行帳號、銀行劃撥、對拒絕和抗拒監督檢查行為給予處罰等很有必要的行政強制權的設定。《銀行法》實施后,實際廢止了工商行政管理機關由規章賦予的銀行凍結、銀行劃撥的強制執行權。面對如此零散、零亂的行政強制權的設定和或強或弱的行政強制權,執法人員容易憑經驗、憑感覺、憑需要而不是根據法律、法規采取相應的行政強制措施,造成亂作為。
3、行政強制行為缺乏應有的法律的保障。如工商行政管理機關依法行使職權,有關當事人應當接受和給予協助,但在實踐中拒絕檢查、抗拒執法的現象時有發生,實際中登記保全、封存、查封等行政強制措施無法正常實施,對此有關法律沒有賦予工商行政管理機關對抗拒監督檢查行為直接給予制裁的權力,面對這類情況的違法行為,執法人員束手無策、望洋興嘆,使監管無法進行。雖然法律規定對抗拒、阻礙依法執行公務的,可以移送公安機關依據治安管理條例處罰,但在行政執法實踐中行政機關感到這種“移送”是那么的“遙遠”,只能是“望梅止渴”。對沒有實施暴力的拒絕、抗拒監督檢查行為,如其移交公安機關處罰,不如同時賦予行政機關直接處罰權力,由行政機關直接依法制裁。另外,現行的工商行政管理機關直接強制執行的手段軟弱,很難實現行政強制執行的終結。
4、行政強制的“軟”也在一定程度上導致行政強制的“濫”。由于工商行政管理機關行政強制執行的局限性和客觀因素造成的行政決定的執行難,行政執法人員為了實現行政目的,正門行不通,走偏門強行推進,這種做法在我們這樣一個人治氣氛較濃的國家的實踐中顯得十分湊效。這就可能造成了行政執法人員行政強制思想上的錯位和手段上的不規范。如工商行政管理機關經常參加的地方政府慣用的組織多個行政機關(甚至包括非行政機關)開展的集中整治行動,就是因為行政機關的強制執行的手段有限,只有靠多部門、多人員的氣勢強力推進行政監督,在這樣的整治行動中,往往強調的是結果,而不顧過程,其中的方式和手段能否確保依法行使是可想而知的。另一方面,行政強制的“軟”使行政處罰變成“行政協商”,處罰也流行了“折扣”,因而行政執法中常常出現討價還價的場面,失去了法律的尊嚴。
5、申請法院強制執行不暢。申請法院強制執行作行政機關最終最有力的強制執行手段,在實踐中存在不少問題,一是程序繁瑣,時間長,特別是申請法院強制執行需在行政決定的法定期限屆后(一般三個月后),時間拉得過長,容易造成執行難,影響行政效率;二是法院在處理行政強制執行案件中隨意性較大,也不能保證行政決定執行的及時和到位,有時客觀上實行了執行和解;三是由于部門利益,法院向行政機關收取費用,申請強制執行還可能增加行政機關額外開支,行政成本的增加造成行政機關往往不愿向法院申請強制執行,還不如用“土辦法”好。