時(shí)間：2022-08-14 10:23:11
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行政許可是行政許可法的基礎(chǔ)概念，對(duì)于行政許可概念的理解不同、對(duì)其內(nèi)涵和性質(zhì)的把握不同，往往會(huì)影響到對(duì)行政許可法的理解，進(jìn)而影響該法在實(shí)際運(yùn)用過(guò)程中的預(yù)期效果。因此，對(duì)行政許可概念及其性質(zhì)的研究具有十分重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義。
那么什么是行政許可？它的本質(zhì)和內(nèi)涵又是怎樣的呢？
《行政許可法》第2條提供了一個(gè)簡(jiǎn)單的定義，該法規(guī)定：“本法所稱的行政許可，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為。”雖然行政許可法提供了這樣的一個(gè)定義，但這個(gè)定義還是相對(duì)簡(jiǎn)單的，用于解決行政許可的具體問(wèn)題仍然是比較困惑的，何況它又回避了對(duì)行政許可本質(zhì)的解答。在這里有一個(gè)疑問(wèn)，就是作為一個(gè)立法定義是否有必要達(dá)到對(duì)其本質(zhì)揭示的程度？抑或立法定義與學(xué)理定義的界限在哪里？(在現(xiàn)今我國(guó)的大部分法律中，只有少數(shù)幾部法律中的立法定義涉及到對(duì)其性質(zhì)的揭示，如《民法通則》第54條規(guī)定：“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。”該條的規(guī)定使得法律行為概念嚴(yán)格限縮在合法行為的界域內(nèi)，即只要是法律行為，就只能是合法行為，將能夠引起法律意義的事實(shí)行為排除在法律行為之外。由此觀之，我們可以推斷出，立法定義并不必然涉及到對(duì)其性質(zhì)的揭示，當(dāng)然這個(gè)推斷在邏輯上是不嚴(yán)密的。)但作為一種學(xué)理或?qū)W術(shù)的分析，勢(shì)必不能回避對(duì)行政許可性質(zhì)的解答。[i]
在對(duì)行政許可的性質(zhì)作一番解答之前，有必要回顧一下我國(guó)學(xué)界對(duì)行政許可性質(zhì)的研究狀況。[ii]目前，我國(guó)學(xué)界關(guān)于行政許可的觀點(diǎn)主要有以下幾種：
一是“賦權(quán)說(shuō)”。[iii]這一觀點(diǎn)的核心是行政主體賦予相對(duì)人某項(xiàng)權(quán)利或某種資格，因此，行政許可是一種賦權(quán)行為。如“行政許可是行政主體應(yīng)行政相對(duì)人的申請(qǐng)，通過(guò)頒發(fā)許可證、執(zhí)照等形式，依法賦予行政相對(duì)方從事某種活動(dòng)的法律資格或?qū)嵤┠撤N行為的法律權(quán)利的行政行為。”[iv]
二是“解禁說(shuō)”。[v]該學(xué)說(shuō)的核心內(nèi)容是將行政許可看做對(duì)法律一般禁止事項(xiàng)的解除。如“行政許可是由法律、法規(guī)設(shè)定一般性禁止的制度，是行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)準(zhǔn)予從事法律、法規(guī)作一般性禁止的事項(xiàng)或活動(dòng)的行政行為，是行政機(jī)關(guān)依法對(duì)公民、法人或者其他組織的行為進(jìn)行法律控制的行政法律手段。”[vi]又如“行政許可是指在法律一般禁止的情況下，行政主體根據(jù)行政相對(duì)人的申請(qǐng)，通過(guò)頒發(fā)許可證或執(zhí)照等形式，依法賦予行政相對(duì)人從事某種活動(dòng)或?qū)嵤┠撤N行為的權(quán)利或資格的行政行為。”[vii]章劍生教授亦贊同此觀點(diǎn)，他認(rèn)為這種觀點(diǎn)基于個(gè)人的立場(chǎng)，其思考的路徑是“權(quán)利――法律――權(quán)力”，即權(quán)利通過(guò)法律獲得確認(rèn)，并通過(guò)權(quán)力保護(hù)權(quán)利，正契合了政治相對(duì)民主下的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制。[viii]江必新教授認(rèn)為行政許可的本質(zhì)在于對(duì)符合條件者的不作為義務(wù)的解除。[ix]
三是“折衷說(shuō)”。這一觀點(diǎn)綜合了以上兩種學(xué)說(shuō)，認(rèn)為行政許可的性質(zhì)兼具賦權(quán)性和解禁性。如“從表面上看，許可的確表現(xiàn)為政府賦予相對(duì)人某種權(quán)利，稱之為賦權(quán)行為未嘗不可，但從根本上看，許可不僅是國(guó)家處分權(quán)利的表現(xiàn)形式，而且是對(duì)原屬公民、法人某種權(quán)利自由的恢復(fù)，是對(duì)特定人解除普遍禁止的行為。”[x]
四是“證權(quán)說(shuō)”。行政主管機(jī)關(guān)的行政許可行為（主要表現(xiàn)為審查、核準(zhǔn)、頒發(fā)給許可證、執(zhí)照等）是對(duì)申請(qǐng)人是否具備法律、法規(guī)規(guī)定的權(quán)利的資格和行使權(quán)利的條件的審核，合格者，給予行使權(quán)利的合法性證明（許可證）。它不是“賦權(quán)”行為，只是驗(yàn)證其資格與條件，也許勉強(qiáng)稱之為“證權(quán)”行為。[xi]
五是“多重性質(zhì)說(shuō)”。楊解君先生認(rèn)為，行政許可的性質(zhì)并不是單一的，它具有多重性。具體包括：行政行為是一種核準(zhǔn)行為，行政行為是一種羈束行政行為，行政行為是一種授益性行政行為。[xii]
雖然，關(guān)于行政許可，學(xué)界相關(guān)的學(xué)說(shuō)紛呈，但我們發(fā)現(xiàn)這些學(xué)說(shuō)在對(duì)行政許可的解讀都停留在一種蓋然性的解答上面，而沒有深入行政許可的內(nèi)部作一番“庖丁解牛”式分析。那么，這里有一個(gè)疑問(wèn)，對(duì)行政許可這樣一個(gè)中觀（相對(duì)于宏觀和微觀的法律概念來(lái)講）的法律概念的解讀，能否達(dá)到層次分明的程度呢？或者說(shuō)它在法律學(xué)規(guī)范語(yǔ)境的層面有哪些涵義？
二、方法的選擇：多元視角下的詮釋
在一般法理學(xué)（Generaljurisprudence）的角度看來(lái)，法的構(gòu)成要素不外乎三個(gè)，即價(jià)值、事實(shí)、邏輯。[xiii]分別以這三個(gè)要素為研究對(duì)象的學(xué)科囊括了法學(xué)所有的流派，并構(gòu)成了完整的法學(xué)方法論。法律現(xiàn)象所包含的價(jià)值因素是自然法學(xué)（或其他價(jià)值取向的法學(xué)）來(lái)意存在的基礎(chǔ)，而廣義的社會(huì)法學(xué)則以法律的事實(shí)因素為研究對(duì)象，它包括了法經(jīng)濟(jì)學(xué)、法社會(huì)學(xué)和歷史法學(xué)的學(xué)科；法律所包含的邏輯因素則構(gòu)成了分析法學(xué)賴以成立和發(fā)展的基礎(chǔ)。從方法論的層面，分析實(shí)證方法、價(jià)值分析方法和社會(huì)分析方法構(gòu)成了完整的法學(xué)方法論。
對(duì)于目前尚不注重法學(xué)方法論、成熟的研究規(guī)范來(lái)講的中國(guó)法學(xué)來(lái)講，最值得品味的當(dāng)屬分析實(shí)證法學(xué)的方法論。[xiv]作為法律方法論的分析法學(xué)主張，法律研究應(yīng)當(dāng)注重從邏輯和語(yǔ)義的形式上分析實(shí)在法的法律概念和法律規(guī)范，并形成一套以邏輯分析和語(yǔ)義分析為基礎(chǔ)的系統(tǒng)而精密的法律分析方法。它通過(guò)概念的分析與建構(gòu)形成規(guī)則，通過(guò)極高的邏輯系統(tǒng)性形成超越具體問(wèn)題的形式合理性。分析實(shí)證法學(xué)在方法論上一直做著“純粹性”的努力，將一切非法學(xué)的因素從法學(xué)研究中驅(qū)除出去，注意事實(shí)與價(jià)值的區(qū)分，認(rèn)為法學(xué)研究就應(yīng)該價(jià)值無(wú)涉，從而將價(jià)值因素驅(qū)除出法學(xué)研究領(lǐng)域。
如果分析實(shí)證法學(xué)注重法的形式與邏輯意義，那么價(jià)值法學(xué)所關(guān)注的是法律的價(jià)值，它認(rèn)為法律是一種正義與善良的觀念，從價(jià)值入手，進(jìn)而認(rèn)為法律的功能不僅在于揭示實(shí)在法的共同原則，而且應(yīng)當(dāng)具有批判性。這種批判性源自于古典自然法思想中蘊(yùn)含的價(jià)值觀念。古羅馬及中世紀(jì)時(shí)期，自然法學(xué)說(shuō)得到了前所未有的發(fā)展，而在啟蒙運(yùn)動(dòng)時(shí)期，洛克、孟德斯鳩等著名法學(xué)家高舉“自然法”的旗幟，弘揚(yáng)自由、理性、平等、人權(quán)等價(jià)值理念，使用的方法就是價(jià)值分析方法。這種方法論主張從“應(yīng)然”的層面出發(fā)去探索法的基本普遍的價(jià)值，其目的在于探求人類對(duì)法律的終極價(jià)值觀。
社會(huì)分析法學(xué)將法置于宏觀的社會(huì)視野中，所關(guān)注的是法律規(guī)范的社會(huì)意義。它將法律現(xiàn)象放進(jìn)社會(huì)領(lǐng)域聯(lián)系地加以研究。因此，社會(huì)分析法學(xué)實(shí)際上是綜合了多種學(xué)科的方法，因?yàn)樵诜治龅倪^(guò)程中涉及到大量其他學(xué)科的知識(shí)，如社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、歷史學(xué)甚至是文學(xué)理論等等。社會(huì)分析方法可以說(shuō)以龐德的法社會(huì)學(xué)研究綱領(lǐng)為代表，其內(nèi)容包括：㈠研究法律制度和法律學(xué)說(shuō)的實(shí)際效果；㈡結(jié)合社會(huì)學(xué)研究和法學(xué)研究，為立法作準(zhǔn)備；㈢研究使法律規(guī)則生效的手段；㈣對(duì)法律史進(jìn)行社會(huì)學(xué)的研究；㈤研究如何使各個(gè)案件能夠合理地公正地得到解決；㈥研究如何使法律的目的更有效地實(shí)現(xiàn)。從這個(gè)意義上說(shuō)，社會(huì)分析法學(xué)著重分析的是法律的實(shí)然性問(wèn)題，尤其是集中于法律動(dòng)態(tài)過(guò)程中的實(shí)然性問(wèn)題，即考察和檢測(cè)法的實(shí)際運(yùn)行、法的實(shí)際效力、實(shí)際作用和實(shí)際效果。這填補(bǔ)了傳統(tǒng)法學(xué)上的一個(gè)盲點(diǎn)。[xv]社會(huì)分析法學(xué)的主要核心范疇有“活法”（即指法以外在現(xiàn)實(shí)生活實(shí)際起法的作用的那些類法規(guī)則，它作為人類社會(huì)的內(nèi)在秩序，實(shí)際支配著社會(huì)實(shí)際生活，是人類行為的真正決定因素。[xvi]）、“經(jīng)驗(yàn)”（即霍姆斯大法官理解意義上的：法的生命不在于邏輯，而在于它的經(jīng)驗(yàn)。）、“社會(huì)利益”（龐德社會(huì)法學(xué)中的核心范疇）等等。
（一）限制－準(zhǔn)許－自由或權(quán)利：行政許可的邏輯形式構(gòu)造
在分析實(shí)證法學(xué)家[xvii]看來(lái)，一門學(xué)科的發(fā)達(dá)程度取決于這門學(xué)科中概念的精細(xì)程度。他們認(rèn)為法律研究應(yīng)當(dāng)從最基本的法律概念的正確分析著手，而后才能著手建構(gòu)理論體系，闡釋某些基本的法理。[xviii]美國(guó)分析實(shí)證法學(xué)家霍菲爾德對(duì)權(quán)利概念的透徹分析充分說(shuō)明了這一點(diǎn)。[xix]霍菲爾德對(duì)權(quán)利概念的精確分析，為我們認(rèn)識(shí)其他法律概念提供了一個(gè)可借鑒的研究范式。
“對(duì)一個(gè)概念下定義的任何企圖，必須要將表示該概念的這個(gè)詞的通常用法作為它的出發(fā)點(diǎn)。[xx]”因此，語(yǔ)義分析是我們認(rèn)識(shí)行政許可的邏輯起點(diǎn)。在現(xiàn)代漢語(yǔ)中，許可通常的含義：“準(zhǔn)許、允諾。”[xxi]在英語(yǔ)世界中，許可（licensen）作為名詞時(shí)，最基本的意義就是自由（freedom，liberty），被允許。作為動(dòng)詞是，許可是指通過(guò)授權(quán)而準(zhǔn)許或者經(jīng)由準(zhǔn)許而取消法律的限制。[xxii]值得注意的是，這里的“自由”不是先驗(yàn)的自由，不是作為憲法權(quán)利的自由，二是指被授權(quán)免于限制，正如霍菲爾德所言，自由作為一種法律關(guān)系，如果有任何確定的內(nèi)涵就指向“特權(quán)”（privilege）同樣的東西。在大眾日常語(yǔ)境中（不管是在漢語(yǔ)環(huán)境還是在英語(yǔ)環(huán)境中），人們對(duì)許可概念的理解和使用都是比較模糊的，如“獲得了許可”或“許可某人做某事”等，雖然這樣的理解和使用已經(jīng)能夠滿足日常的溝通與交流，但是如果將許可概念引入法律體系中還是作上述的理解的話，那么，在我看來(lái)可能會(huì)引起一些誤解。在法律學(xué)規(guī)范語(yǔ)境中，許可已經(jīng)內(nèi)化為一種法律行為抑或法律制度，它的含義已經(jīng)不是大眾語(yǔ)境中的理解了，雖然在法律語(yǔ)境中對(duì)其內(nèi)涵的提煉是以大眾日常語(yǔ)境中的含義為基礎(chǔ)的。從分析法學(xué)的視角來(lái)看，準(zhǔn)確地講，“許可”表示創(chuàng)設(shè)一種特定的自由（特權(quán)）所必需的一組構(gòu)成性事實(shí)（operativefacts），所謂構(gòu)成性事實(shí)，也稱組構(gòu)性事實(shí)、同成性事實(shí)或處置性事實(shí)，根據(jù)適用的一般法律規(guī)則足以改變法律關(guān)系，即創(chuàng)設(shè)一個(gè)新的法律關(guān)系或消滅一個(gè)舊的法律關(guān)系，或同時(shí)具有上述兩種的事實(shí)。[xxiii]例如，甲要進(jìn)入乙的土地從事活動(dòng)，必須得到所有權(quán)人乙的同意。一旦甲獲得許可，被許可人甲就獲得了進(jìn)入乙土地活動(dòng)的“特權(quán)”，沒有所有權(quán)人的同意而進(jìn)入他人土地就是非法侵入。在私法領(lǐng)域中還有一個(gè)特許的概念，特許本質(zhì)上是一種附利益的許可，是權(quán)利的賦予，在我國(guó)通常稱為特許經(jīng)營(yíng)。
由此分析可見，許可牽涉兩個(gè)主體，即許可人――被許可人，牽涉兩個(gè)主體的意思表示，即被許可人的愿望－－許可人的準(zhǔn)許。許可概念在邏輯上預(yù)設(shè)了另一個(gè)概念，就是限制，沒有限制就無(wú)所謂許可，許可是創(chuàng)設(shè)自由（特權(quán)）或權(quán)利的構(gòu)成性事實(shí)。[xxiv]這一邏輯關(guān)系就類似于自由（無(wú)義務(wù)）（privilege）――無(wú)權(quán)利（noright）。
揭示了許可的本質(zhì)和內(nèi)涵之后，再來(lái)考察行政許可就顯得相對(duì)容易一些了。許可可分為公法意義上的許可和私法意義上的許可，公法意義上的許可包括但不限于行政許可，行政許可是私法意義上的許可在行政法領(lǐng)域中的運(yùn)用，但其內(nèi)涵更為復(fù)雜和豐富。在我們有限的常識(shí)中，這些許可通常化為駕駛證、營(yíng)業(yè)執(zhí)照、資格證等形式出現(xiàn)，但要對(duì)各種具象進(jìn)行抽象，在本質(zhì)上作統(tǒng)一的界定成為一個(gè)“不可能的任務(wù)”。原因就在于它的使用范圍太廣，采用的手段多樣化，而且每個(gè)領(lǐng)域和每種措施差異太大。因此，《行政許可法》第2條提供了一個(gè)簡(jiǎn)單的描述性定義，該法規(guī)定：“本法所稱行政許可，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或其他組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為。”該立法定義描述了許可事實(shí)的基本過(guò)程：申請(qǐng)－審查－準(zhǔn)許。申請(qǐng)是相對(duì)人，審查與準(zhǔn)許是行政機(jī)關(guān)，一個(gè)行政許可便由雙方的行為組成。“準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)”就意味著“準(zhǔn)予后”就可以從事特定的活動(dòng)，不準(zhǔn)予就不能從事特定的活動(dòng)。換言之，獲得許可，就獲得了從事特定活動(dòng)的自由或權(quán)利。
據(jù)以上的分析，行政許可的基本邏輯構(gòu)造可以展現(xiàn)為：限制――準(zhǔn)許――自由或權(quán)利。行政許可就是行政機(jī)關(guān)為相對(duì)人創(chuàng)設(shè)自由或權(quán)利的構(gòu)成性事實(shí)，行政許可的結(jié)果便是相對(duì)人獲得了行政機(jī)關(guān)創(chuàng)設(shè)的法律的自由或權(quán)利。
（二）公權(quán)力的介入與許可方式多樣性：行政許可的社會(huì)事實(shí)因素
在邏輯形式意義上，行政許可的本質(zhì)表現(xiàn)為：限制――準(zhǔn)許――自由或權(quán)利，是行政機(jī)關(guān)為公民創(chuàng)設(shè)自由或權(quán)利的構(gòu)成性事實(shí)，于相對(duì)人來(lái)講，許可的結(jié)果便是相對(duì)人獲得了行政機(jī)關(guān)創(chuàng)設(shè)的法律上的自由或權(quán)利，然而，邏輯不是行政許可這一法律規(guī)范的全部，離開了行政許可中的社會(huì)事實(shí)因素，我們將無(wú)法完整地解讀行政許可這一概念。公法領(lǐng)域的行政許可與私法領(lǐng)域的許可，在邏輯構(gòu)造上面呈現(xiàn)某種相似性，表現(xiàn)為得到批準(zhǔn)或授權(quán)而獲得相應(yīng)的自由或權(quán)利。[xxv]從分析法學(xué)方法論的視角來(lái)看，因其只注重邏輯形式與語(yǔ)義分析，展現(xiàn)出來(lái)的是事實(shí)無(wú)涉和價(jià)值無(wú)涉的分析結(jié)果，因而，在社會(huì)事實(shí)因素的層面上，公法領(lǐng)域的行政許可與私法領(lǐng)域的許可未能得到十分清晰的區(qū)分。
從一般的法社會(huì)學(xué)的理路來(lái)看，公法上的行政許可和私法上的許可，在雙方主體上呈現(xiàn)巨大的差異，分別表現(xiàn)為：行政主體――相對(duì)人；民事主體――民事主體。雖然目前有觀點(diǎn)認(rèn)為，在政治相對(duì)民主下的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制中，行政許可更多地被視為一種政府責(zé)任和對(duì)社會(huì)的公共服務(wù)，[xxvi]以及本文前一部分的分析（行政許可的邏輯形式構(gòu)造）和部分學(xué)者最新的研究成果表明：行政許可本質(zhì)上乃是一種權(quán)利。[xxvii]但從解讀《行政許可法》第9條之法律規(guī)范來(lái)看，這種權(quán)利觀念并未深入人心。[xxviii]所以，可以預(yù)見行政許可在以后相當(dāng)?shù)臅r(shí)間內(nèi)，仍然會(huì)以公權(quán)――私權(quán)的二元認(rèn)知模式反映在人們的觀念中，而私法上的許可則明快地表現(xiàn)為私權(quán)――私權(quán)的二元結(jié)構(gòu)。出現(xiàn)這種認(rèn)知上的偏差，其根本的原因在于行政許可制度中所蘊(yùn)含的社會(huì)事實(shí)因素在人們認(rèn)識(shí)行政許可過(guò)程中所起的“迷惑”作用。在我看來(lái)，行政許可制度中的社會(huì)事實(shí)因素可以從以下兩方面來(lái)詮釋：
1、國(guó)家公權(quán)力的介入。國(guó)家公權(quán)力的介入并非向其介入法律責(zé)任的領(lǐng)域那樣，表現(xiàn)為強(qiáng)制執(zhí)行或潛在的強(qiáng)制和支配能力，而是以對(duì)社會(huì)事務(wù)管理的方式出現(xiàn)的。按照社會(huì)契約論的見解，每個(gè)人讓渡一部分權(quán)利出來(lái)交給共同集結(jié)起來(lái)的集體（社會(huì)），國(guó)家（政府）便產(chǎn)生了，按照現(xiàn)代西方秩序的合法性邏輯，人們成立政府的目的是為了更好地保護(hù)權(quán)利。于是，政府（國(guó)家）承擔(dān)了權(quán)利主體集體讓渡部分權(quán)利而賦予的責(zé)任，對(duì)有關(guān)人身健康、公共安全、產(chǎn)品質(zhì)量等等社會(huì)事務(wù)實(shí)行宏觀調(diào)控，限制和制止公民、法人或其他組織未經(jīng)允許而任意進(jìn)行生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)及其他各種有可能導(dǎo)致社會(huì)失衡，損害社會(huì)公共利益的活動(dòng)。需要指出的是，國(guó)家公權(quán)力對(duì)社會(huì)公共事務(wù)的介入以及有可能影響到個(gè)體利益，這都表現(xiàn)為一種社會(huì)效果，因而屬于法律制度的社會(huì)事實(shí)因素。
2、許可方式的多樣性。在國(guó)家公權(quán)力的介入下，行政機(jī)關(guān)以何種方式實(shí)現(xiàn)許可，這成為行政許可制度中最為直觀的事實(shí)表象。行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人的許可主要表現(xiàn)為以下幾種方式：對(duì)直接涉及國(guó)家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護(hù)以及直接關(guān)系人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全等特定活動(dòng)設(shè)定的許可，以一般許可的方式出現(xiàn)；對(duì)有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入等所設(shè)定的許可，一般以特許的方式出現(xiàn)；對(duì)提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項(xiàng)所設(shè)定的許可，一般以認(rèn)可的方式出現(xiàn)；對(duì)直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品，需要按照技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范，通過(guò)檢驗(yàn)、檢測(cè)、檢疫等方式進(jìn)行審定的事項(xiàng)設(shè)定的許可，一般以核準(zhǔn)的方式出現(xiàn)；對(duì)企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項(xiàng)設(shè)定的許可，一般以登記的方式出現(xiàn)。而以上以不同形式出現(xiàn)的行政許可反映在實(shí)在法上就具體表現(xiàn)為《行政許可法》第12條之法律規(guī)范。
（三）公益與私益的衡平：行政許可的價(jià)值評(píng)價(jià)機(jī)制
上述研究路徑在邏輯形式和社會(huì)事實(shí)層面上解決了行政許可的內(nèi)在機(jī)理，但這仍然不是問(wèn)題的全部，我們?nèi)匀灰鎸?duì)“國(guó)家公權(quán)力為何要介入社會(huì)公共事務(wù)及私人利益領(lǐng)域？它的正當(dāng)性何在？”，“當(dāng)這種介入超過(guò)了必要的限度嚴(yán)重地侵犯了個(gè)體的利益時(shí)，法律能否提供救濟(jì)途徑以及這種救濟(jì)的正當(dāng)性、合理性是什么？”這些都是具有價(jià)值評(píng)價(jià)性質(zhì)的根本問(wèn)題。因此，為了探究對(duì)行政許可這一法律規(guī)范完整的認(rèn)識(shí)，導(dǎo)入某種價(jià)值的分析是必要的。我以為，行政許可的價(jià)值因素集中體現(xiàn)于公益與私益的衡平這一要素上面。
公益源自何處呢？在國(guó)家產(chǎn)生之前，每個(gè)人都出于絕對(duì)自由的狀態(tài)，是自己人身和財(cái)產(chǎn)的主宰。為了維護(hù)人身和財(cái)產(chǎn)免受侵犯，他們聯(lián)合成為一個(gè)社會(huì)。“當(dāng)每一個(gè)人和其他人同意建立一個(gè)有一個(gè)政府統(tǒng)轄的國(guó)家的時(shí)候，他使自己對(duì)這個(gè)社會(huì)的每一個(gè)成員負(fù)有服從大多數(shù)的決定和取決于大多數(shù)的義務(wù)。”[xxix]當(dāng)每一個(gè)社會(huì)成員都如此行事的時(shí)候，公益便具備可產(chǎn)生的前提。但只是基于同意、服從還不夠，因?yàn)楣娌皇怯^念上的東西，它是客觀的、物質(zhì)的。因此，當(dāng)任何人把本屬于自由的本身及其財(cái)產(chǎn)加入到國(guó)家中，那么國(guó)家為了整個(gè)社會(huì)公共利益經(jīng)營(yíng)和處分著源于公民的自由和財(cái)產(chǎn)，以滿足社會(huì)成員對(duì)社會(huì)秩序的要求。公益便產(chǎn)生了。
相對(duì)于公益來(lái)講，私益的形成就簡(jiǎn)單許多。私益體現(xiàn)于個(gè)體的私權(quán)利中，利益是權(quán)利的一個(gè)要素。權(quán)利不是法律賦予的，它源于人之所以為人的本性。在自然狀態(tài)中，人們就享有自然權(quán)利，由于自然狀態(tài)不利于權(quán)利的保障，因而人們讓渡自己部分權(quán)利結(jié)成國(guó)家，但有些依附于人身的權(quán)利是不能讓渡的，它們理所當(dāng)然成為私權(quán)利，私益也就蘊(yùn)于其中。
但公益與私益的區(qū)分絕非如此簡(jiǎn)單。公益可以是大多數(shù)人私益的集合，也可以是少數(shù)人的特定的利益。當(dāng)個(gè)人為了追求自身福利的最大化實(shí)現(xiàn)而危害到他人利益時(shí)，私益有可能尋求公共保護(hù)，私益可能成為公益問(wèn)題。而權(quán)利主體之間無(wú)法妥協(xié)時(shí)，公益的代表――國(guó)家就可能并且應(yīng)該出面調(diào)解。由此看出，公益以私益的先在為前提，某種意義上講，公益不過(guò)是私益共同長(zhǎng)遠(yuǎn)的體現(xiàn)而已。公益與私益兩者關(guān)系在應(yīng)然性上體現(xiàn)于：公益的最終指向和歸宿與私益的方向一致。[xxx]從價(jià)值角度評(píng)價(jià)，公益不該具有超脫、獨(dú)立于私益之外的甚至和私益南轅北轍、水火不容的取向。就相互關(guān)系而言，兩者互相依存，良性互動(dòng)，共同發(fā)展。
當(dāng)然，從上述理論層面落入具體化的社會(huì)關(guān)系中，公益與私益之間時(shí)常產(chǎn)生矛盾乃至沖突，無(wú)法兼顧時(shí)，那么國(guó)家權(quán)力可否為了公益而限制或否定私益？限制或否定應(yīng)當(dāng)控制在怎樣的范圍之內(nèi)？[xxxi]對(duì)公益與私益進(jìn)行合理的配置，是行政許可法律制度乃至整個(gè)當(dāng)代行政法所無(wú)法回避的根本性問(wèn)題。行政法的控權(quán)論和管理論對(duì)此問(wèn)題無(wú)能為力，而平衡論所提出的尋求公共利益與保護(hù)個(gè)體合法權(quán)益并重的理論見解有了用武之地，為我國(guó)行政許可法律制度的制定和實(shí)施提供了合理的依據(jù)。它找到了政府、國(guó)家與社會(huì)公民之間關(guān)系的合理與和諧的平衡點(diǎn)，即達(dá)到了對(duì)公共權(quán)力與公民權(quán)利關(guān)系的理性化認(rèn)識(shí)。行政許可制度是以肯定國(guó)家權(quán)力的積極作用為前提的，并且為了維護(hù)公共利益，有效發(fā)揮國(guó)家權(quán)力的積極作用為目的。使行政機(jī)關(guān)與公民都以一種較為積極的態(tài)度出現(xiàn)：行政機(jī)關(guān)成為公共利益的促進(jìn)者，依靠自己所擁有的專業(yè)和信息等優(yōu)勢(shì)對(duì)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活進(jìn)行合理的調(diào)控；公民則通過(guò)行使聽證權(quán)、知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)等權(quán)利成為一個(gè)影響公共政策決策的參與者和受益人。
三、尋求個(gè)人自由與公共利益在行政許可法上的平衡
上述分析大致展示了法律學(xué)規(guī)范語(yǔ)境中行政許可概念的完整構(gòu)造，在此基礎(chǔ)之上，我們?cè)賮?lái)思考行政許可的前置問(wèn)題和后續(xù)問(wèn)題：即為什么公民利用某些公共資源或從事某些社會(huì)活動(dòng)需要得到政府的批準(zhǔn)？以及當(dāng)國(guó)家公權(quán)力的這種介入超過(guò)必要限度，公民是否能夠獲得法律救濟(jì)？
（一）個(gè)人自由與行政許可
自由與國(guó)家權(quán)力哪個(gè)是第一位的？[xxxii]那么，既然自由先于國(guó)家并成為國(guó)家的目的，為何在某些領(lǐng)域中的自由（不包括思想自由）需要國(guó)家的公權(quán)力的介入，并通過(guò)一系列的構(gòu)成性事實(shí)創(chuàng)設(shè)自由或權(quán)力？理由很簡(jiǎn)單，個(gè)人的行為很容易對(duì)他人或國(guó)家造成損害。自由的最低限度就是不得妨礙他人自由的行使。為了保護(hù)自由，國(guó)家公權(quán)力介入變得理所當(dāng)然，獲得了合法性資源與正當(dāng)性，行政許可作為社會(huì)控制的一種手段孕育而生了。《行政許可法》第11、12、13條之法律規(guī)范便體現(xiàn)了這種方式介入的正當(dāng)性與合理性。
行政許可作為一個(gè)具體行政行為，是創(chuàng)設(shè)自由或法律權(quán)利的構(gòu)成性事實(shí)；作為一項(xiàng)法律制度則構(gòu)成了對(duì)個(gè)人自由的限制，同時(shí)也為自由提供了保障。行政許可法的目的在于規(guī)范政府行為，保護(hù)個(gè)人自由，明確這一點(diǎn)很重要。對(duì)政府而言，除非有足夠的理由，否則不要隨意設(shè)定許可干預(yù)個(gè)人自由，對(duì)于個(gè)人而言，必須認(rèn)識(shí)到自由行使的條件和限度，這在當(dāng)下權(quán)利本位的背景需要強(qiáng)調(diào)的。
（二）干預(yù)超過(guò)必要限度在行政法上的救濟(jì)
據(jù)以上分析，行政干預(yù)個(gè)人自由的正當(dāng)理由和原則在于公共利益。而公共利益在法律上是一個(gè)不確定的概念。不確定法律概念是指這樣一些概念，它們的客體是法律事實(shí)要件，對(duì)哪些事實(shí)要件可以充分構(gòu)成判斷的基礎(chǔ)，法律沒有明確的規(guī)定，因此很大程度上是一個(gè)主觀認(rèn)識(shí)問(wèn)題，即便在個(gè)案中也離不開權(quán)衡，甚至需要預(yù)測(cè)未來(lái)，只有在謹(jǐn)慎全面考慮和權(quán)衡各種觀點(diǎn)的情況下才能作出明確的結(jié)論。[xxxiii]
什么是公共利益？在《行政許可法》第12條列舉了國(guó)家安全、公共安全、宏觀經(jīng)濟(jì)、生態(tài)環(huán)境、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全，但這些都是不確定的法律概念，需要在特定許可的立法創(chuàng)制過(guò)程、行政決策過(guò)程以及司法過(guò)程中具體運(yùn)用與權(quán)衡。但有哪些事實(shí)要件構(gòu)成上述幾種公共利益，行政許可法沒有給我們提供答案，現(xiàn)有體制下司法機(jī)關(guān)所積累的司法經(jīng)驗(yàn)亦無(wú)從著手。正如有學(xué)者指出的那樣，公共利益存在不確定性和“羊皮化”的傾向，對(duì)治理的實(shí)質(zhì)理性是不可靠的。[xxxiv]特別是在我國(guó)尚未建立違憲審查機(jī)制與公益訴訟機(jī)制的情況下，對(duì)于類似行政機(jī)關(guān)以抽象行政行為的方式設(shè)置的行政許可行為（雖然《行政許可法》第46條之法律規(guī)范規(guī)定了相關(guān)聽證程序，但行政機(jī)關(guān)亦可以依據(jù)此條法律規(guī)范以公共利益規(guī)避聽證程序），相對(duì)人在法律上缺乏有效的救濟(jì)途徑。
行政許可涉及到權(quán)利與利益的分配與再分配，引起既得利益集團(tuán)的抵制，并設(shè)法規(guī)避法律的制約。從目前行這許可法實(shí)施以來(lái)的情況看，這種效應(yīng)已經(jīng)顯現(xiàn)出來(lái)了，如混淆審批制與核準(zhǔn)制，將聽政會(huì)該為座談會(huì)，將許可作為非許可的審批來(lái)實(shí)施等，又如在許可被廢止后向其他形式轉(zhuǎn)化，行政機(jī)關(guān)通過(guò)設(shè)立黑名單等方式干預(yù)市場(chǎng)秩序，將自己的影響擴(kuò)張到這些領(lǐng)域。對(duì)于這些規(guī)避行政許可法的做法，《行政許可法》甚至整個(gè)行政法都不能提供有效的法律途徑，只能通過(guò)非法律途徑的申訴、上訪或者依靠媒體監(jiān)督等方式來(lái)解決。
1．1基本情況本次抽查的45份衛(wèi)生行政許可案卷無(wú)試用聽證程序等特別程序的案卷，無(wú)違反關(guān)鍵項(xiàng)的不合格案卷。各類案卷基本符合實(shí)體法、程序法及案卷管理的要求，案卷清晰整潔、內(nèi)容齊全、書寫規(guī)范，一案一卷，基本符合案卷管理的要求。從專業(yè)來(lái)看，公共場(chǎng)所許可案卷質(zhì)量比放射診療許可案卷規(guī)范，而醫(yī)政許可案卷相對(duì)較差［2］。從歸口管理來(lái)看，由許可科獨(dú)立制作管理的許可案卷比許可科和業(yè)務(wù)科室兩個(gè)科室共同制作管理的許可案卷質(zhì)量要高。
1．2許可主體合法和項(xiàng)目均以衛(wèi)生行政部門的名義做出行政許可行為，出具的法律文書印章正確，行政執(zhí)法人員均持有效執(zhí)法證件;準(zhǔn)予行政許可的事項(xiàng)基本在依法設(shè)定的許可事項(xiàng)范圍內(nèi)，許可的依據(jù)均是現(xiàn)行有效的法律、法規(guī)、規(guī)章，且在文書中都有載明所適用的法律依據(jù)。其中8份案卷存在未引用專業(yè)法律條款。
1．3許可實(shí)施程序主要體現(xiàn)在流程是否完整、是否在法定期限內(nèi)受理行政許可申請(qǐng)、作出行政許可決定。參評(píng)案卷均能按照《行政許可法》的有關(guān)規(guī)定，履行受理、審查、決定、送達(dá)等程序，對(duì)申請(qǐng)材料不齊全或者不符合法定形式的，能當(dāng)場(chǎng)告知申請(qǐng)人需要補(bǔ)正的全部?jī)?nèi)容，對(duì)符合要求的行政許可及時(shí)予以受理并在法定時(shí)間內(nèi)辦結(jié)，許可程序完整，重要文書均有體現(xiàn)，作出行政許可決定的審批程序比較嚴(yán)謹(jǐn)。在不影響許可質(zhì)量的情況下，還能按照當(dāng)?shù)卣囊蟊M量做到減少審批環(huán)節(jié)和縮短審批時(shí)限，提高辦事效率。大多都能在法律法規(guī)及各級(jí)人民政府限定的時(shí)限內(nèi)辦結(jié)許可事項(xiàng)。有24份案卷在衛(wèi)生行政許可資料接收、受理、審查、審批、許可決定、送達(dá)等實(shí)施程序環(huán)節(jié)上存在不規(guī)范現(xiàn)象。
1．3．1受理階段申請(qǐng)資料不全。有4份案卷申請(qǐng)資料中房屋所有權(quán)證上載明的地址與租賃合同上、許可證上地址不符;4份案卷受理時(shí)未提交檢測(cè)資料，無(wú)補(bǔ)證通知，案卷中提供的檢測(cè)報(bào)告日期在許可證發(fā)放后，無(wú)情況說(shuō)明;6份案卷申請(qǐng)材料中檢測(cè)報(bào)告項(xiàng)目不全，如茶樓只有空氣和茶具的檢測(cè)報(bào)告，沒有按照國(guó)家衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行檢測(cè)。衛(wèi)生設(shè)備和消毒設(shè)備清單填寫不完整。3份案卷中放射工作人員資質(zhì)證明材料不全，無(wú)放射防護(hù)建設(shè)項(xiàng)目竣工驗(yàn)收合格證明，以控制效果評(píng)價(jià)報(bào)告代替竣工驗(yàn)收合格證明;2份案卷申請(qǐng)資料未逐頁(yè)加蓋單位公章或簽字。2．3．2現(xiàn)場(chǎng)審查有缺項(xiàng)。有12份案卷沒有現(xiàn)場(chǎng)資料核查的環(huán)節(jié)和記載;3份案卷許可審查評(píng)分表上扣分項(xiàng)內(nèi)容與現(xiàn)場(chǎng)審查記錄不一致，與整改情況記錄不符，前后矛盾;3份案卷許可審查文書上無(wú)執(zhí)法人員證件號(hào)記載。
1．3．3內(nèi)部審批不規(guī)范。有2份案卷審批時(shí)未載明確定的許可信息;8份案卷審批時(shí)未載明許可事項(xiàng)的審批依據(jù);4份案卷審批流程表中只有部分環(huán)節(jié)的審查意見，經(jīng)辦人員沒有填寫意見。
1．3．4許可決定和送達(dá)有瑕疵。有8份案卷準(zhǔn)予許可決定書上的內(nèi)容不規(guī)范，缺少專業(yè)法律條款;4份案卷放射診療校驗(yàn)、公共場(chǎng)所復(fù)核等無(wú)行政許可決定階段的文書或許可證復(fù)印件;10份案卷送達(dá)回證中只有準(zhǔn)予許可決定書的送達(dá)，缺少了衛(wèi)生許可證的送達(dá);3份案卷送達(dá)回證上只有1名衛(wèi)生監(jiān)督人員簽名。
1．4許可文書在衛(wèi)生部2004年頒布的《衛(wèi)生行政許可管理辦法》中，衛(wèi)生部給出的衛(wèi)生行政許可文書樣本只有9種，即:行政許可申請(qǐng)材料接收憑證、申請(qǐng)材料補(bǔ)正通知書、行政許可申請(qǐng)受理通知書、行政許可申請(qǐng)不予受理決定書、行政許可技術(shù)審查延期通知書、行政許可決定延期通知書、不予行政許可決定書、不予變更/延續(xù)行政許可決定書和行政許可證件撤銷決定書。《衛(wèi)生行政許可管理辦法》第六十八條規(guī)定“除本辦法規(guī)定的文書樣本外，省級(jí)衛(wèi)生行政部門可根據(jù)工作需要補(bǔ)充相應(yīng)文書”［1］。而江蘇省衛(wèi)生廳沒有對(duì)行政許可文書進(jìn)行過(guò)統(tǒng)一規(guī)定。因此無(wú)印制機(jī)構(gòu)落款的許可文書和在這9種行政許可文書以外的標(biāo)注“江蘇省衛(wèi)生廳制”或“中華人民共和國(guó)衛(wèi)生部制”字樣的許可文書都屬于無(wú)效文書。有7份案卷許可文書落款為當(dāng)?shù)匦l(wèi)生行政部門制定，符合許可文書使用要求。其余38份案卷中，有3份案卷許可文書沒有任何制定機(jī)構(gòu)落款，35份案卷部分許可文書模仿衛(wèi)生部、江蘇省衛(wèi)生廳的落款制定，為無(wú)效文書。
1．5案卷歸檔案卷歸檔采用裝訂線，并貼標(biāo)簽，既規(guī)范又美觀。絕大多數(shù)案卷做到了一案一卷，案卷封皮、文書資料統(tǒng)一規(guī)范，卷內(nèi)目錄齊全，卷內(nèi)材料整齊完備，案卷裝訂基本符合要求，并指定專人負(fù)責(zé)保管。4份案卷沒有逐頁(yè)編寫頁(yè)碼或者用鉛筆手工標(biāo)注;2份案卷卷內(nèi)目錄未標(biāo)注對(duì)應(yīng)頁(yè)碼;6份案卷題名表述不全，不能反映案卷內(nèi)容;19份案卷裝訂線處沒有立卷人簽名或簽章。
2討論和建議
2．1衛(wèi)生行政許可是衛(wèi)生監(jiān)督執(zhí)法工作的重要組成部分行政許可案卷評(píng)查是《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》中確立的一項(xiàng)重要制度，是提高卷宗質(zhì)量、規(guī)范行政許可行為、完善行政審批制度，規(guī)范執(zhí)法監(jiān)督行為的重要措施，對(duì)全面推進(jìn)依法行政，提升鎮(zhèn)江市衛(wèi)生行政許可工作質(zhì)量具有重要的意義。
2．2全面深化衛(wèi)生行政審批制度改革落實(shí)“兩集中、兩到位”尤其是縣區(qū)衛(wèi)生行政部門，要改革現(xiàn)行行政機(jī)關(guān)行政許可的運(yùn)作模式，落實(shí)“兩集中、兩到位”，即職能歸并、項(xiàng)目進(jìn)駐集中到行政服務(wù)中心，審批人員到位和審批權(quán)限到位。變數(shù)個(gè)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)多頭審批為一個(gè)科(處)室統(tǒng)一辦理［3］，統(tǒng)一由行政中心衛(wèi)生窗口承擔(dān)行政部門所有的行政許可職能，統(tǒng)一受理、統(tǒng)一辦理、統(tǒng)一送達(dá)，實(shí)行行政許可職能歸并［4］。
2．3完善衛(wèi)生行政許可工作制度、規(guī)范建設(shè)要建立健全衛(wèi)生行政許可工作規(guī)范，窗口工作人員行為規(guī)范，受理要求、一次性告知制度、雙向承諾制度及持證須知制度。將許可稽查作為內(nèi)部許可質(zhì)量控制的重要手段。定期開展許可案卷評(píng)查工作，采取互查、評(píng)比等多種形式，提高許可工作人員的參與意識(shí)和積極性。將評(píng)查結(jié)果定期通報(bào)，與衛(wèi)生監(jiān)督年終工作成績(jī)考核掛鉤。
2．4開展知識(shí)和技能培訓(xùn)加強(qiáng)隊(duì)伍建設(shè)通過(guò)此次評(píng)查，在一些案卷中也反映出部分執(zhí)法人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)，還不能完全適應(yīng)全面推進(jìn)依法行政工作的需要，有的從事許可的人員法律專業(yè)知識(shí)不扎實(shí)，運(yùn)用法律法規(guī)不熟練，直接影響了許可質(zhì)量和水平。建議:一是要提高審辦人員專業(yè)知識(shí)水平，這是提高衛(wèi)生行政許可檔案質(zhì)量的前提條件［5］。要通過(guò)專題培訓(xùn)、講座、觀摩等各種形式對(duì)監(jiān)督員進(jìn)行法律法規(guī)知識(shí)和許可專業(yè)技能的培訓(xùn)，如對(duì)衛(wèi)生許可審批程序培訓(xùn)，特別是包括申請(qǐng)資料的受理要求、現(xiàn)場(chǎng)核查及記錄要求、許可檔案規(guī)范要求的培訓(xùn)。二是提高審辦人員法律法規(guī)知識(shí)水平，這是提高衛(wèi)生行政許可文書質(zhì)量所必須的條件［5］。將學(xué)習(xí)法律、法規(guī)知識(shí)與提高許可過(guò)程、工作質(zhì)量緊密結(jié)合起來(lái)，切實(shí)保證學(xué)習(xí)效果，規(guī)范執(zhí)法行為，切實(shí)提高審批人員制作行政許可案卷的能力和水平，不斷提升我市的行政許可水平。
2．5建立考核制度規(guī)范案卷制作我市已經(jīng)制定了《鎮(zhèn)江市衛(wèi)生行政許可文書規(guī)范》《鎮(zhèn)江市衛(wèi)生行政許可案卷歸檔要求》，并設(shè)計(jì)衛(wèi)生行政許可案卷制作模板，統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，統(tǒng)一要求，統(tǒng)一管理，但少部分縣區(qū)沒有執(zhí)行。建議建立健全考核制度，將衛(wèi)生行政許可檔案的質(zhì)量作為考核衛(wèi)生行政許可審辦人員工作業(yè)績(jī)的一項(xiàng)重要內(nèi)容，使之制度化，將有助于規(guī)范衛(wèi)生行政許可審辦人員的行政行為［5］，規(guī)范案卷制作，提高案卷質(zhì)量。
行政程序是什么？它是行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)力的方式、順序、步驟和時(shí)限的總稱。應(yīng)當(dāng)說(shuō)程序是權(quán)力（利）的運(yùn)行方式，也是行政權(quán)力實(shí)現(xiàn)公正的保證。一個(gè)行政行為只有實(shí)體規(guī)定，沒有程序規(guī)范和約束，這個(gè)權(quán)力是運(yùn)作不好的。如果把行政管理目標(biāo)看作結(jié)果，程序就是方法。正確的結(jié)果往往就蘊(yùn)含在正確的方法當(dāng)中。我們的許多干部和群眾對(duì)程序作用的體驗(yàn)不深，往往認(rèn)為我辦事辦對(duì)了就行，不需要遵守什么嚴(yán)格的程序，這就是重實(shí)體、輕程序的思想。外國(guó)有一位法學(xué)家說(shuō)，迄今為止法治的歷史，主要是程序的歷史。這話說(shuō)得很中肯。舉個(gè)通俗的例子，可以看出程序?qū)τ诮Y(jié)果公正至關(guān)重要。有的國(guó)家的學(xué)校給兒童上法治課，課題是姐妹倆分一個(gè)大蘋果，采取什么辦法分均？按照我們中國(guó)人的傳統(tǒng)思想，因?yàn)椴恢匾暢绦蛞?guī)則，無(wú)非采取兩個(gè)辦法：一個(gè)辦法就是由大人給蘋果切一刀，倆人各拿一半，但大人也不一定切得很公正，難免引起糾紛；另一個(gè)方法就是犧牲一方利益，如三字經(jīng)上說(shuō)的，“融四歲能讓梨”，從謙讓角度來(lái)說(shuō)這是好的，但從法律的角度來(lái)講，還是犧牲了一方利益。而這堂法治課告訴孩子們一個(gè)程序規(guī)則，就是你們誰(shuí)切都行，但操刀切蘋果的人要后拿自己的那一半。這個(gè)程序規(guī)則制約切蘋果的人，必須把蘋果切得公正，否則自己吃虧。這就是程序的價(jià)值。辦事欲達(dá)目的，方法必須正確。雖然程序公正不一定能夠絕對(duì)保證行政結(jié)果的公正，但程序公正與結(jié)果公正之間存在內(nèi)在聯(lián)系，是不容否認(rèn)的。
說(shuō)到行政許可法，它對(duì)行政許可辦理程序的規(guī)定是比較系統(tǒng)、比較詳盡的。它按照行政許可的辦理過(guò)程，規(guī)定了行政許可的申請(qǐng)與受理、審查與決定、辦理期限、變更與延展，并對(duì)幾類許可規(guī)定了特別程序，同時(shí)又在不同的環(huán)節(jié)分別規(guī)定了具體的程序制度，如公開制度、說(shuō)明理由制度、行政機(jī)關(guān)職能分開制度、時(shí)限制度等。這些程序制度的作用是：
第一，保證實(shí)體規(guī)定的正確實(shí)施。辦事行政許可的實(shí)體規(guī)定，集中起來(lái)說(shuō)，就是行政機(jī)關(guān)依法對(duì)行政許可申請(qǐng)進(jìn)行審查，對(duì)符合法定條件的準(zhǔn)予許可；對(duì)不符合法定條件的，不予許可。這些，只能通過(guò)履行科學(xué)、合理的法定程序才能實(shí)現(xiàn)。
公開是現(xiàn)代行政管理的一項(xiàng)基本原則。它的基本含義是政府行為除了依法應(yīng)當(dāng)保密的（涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密或者個(gè)人隱私）以外，應(yīng)當(dāng)一律公開。其要求是，行政機(jī)關(guān)要把行政權(quán)力運(yùn)行的依據(jù)、過(guò)程和結(jié)果向行政相對(duì)人和公眾公開，使眾所周知。行政許可是一種重要的行政行為，較普遍地為行政機(jī)關(guān)所采用，尤其應(yīng)當(dāng)遵守和貫徹公開原則。行政公開的意義在于：第一，它有利于公民對(duì)行政事務(wù)的參與，增強(qiáng)對(duì)行政機(jī)關(guān)的信賴。我們的憲法規(guī)定：“人民依照法律規(guī)定，通過(guò)各種途徑和形式，管理國(guó)家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會(huì)事務(wù)”。公民只有在充分了解政府活動(dòng)的基礎(chǔ)上，才能有效地參與國(guó)家事務(wù)和社會(huì)事務(wù)的管理。現(xiàn)代行政管理的一個(gè)重要特征是，行政行為從命令主導(dǎo)型向規(guī)則主導(dǎo)型轉(zhuǎn)變，行政機(jī)關(guān)的職責(zé)和任務(wù)需要公民的合作才能完成。行政公開加深了政府和公民的溝通和了解，促進(jìn)了公民對(duì)行政事務(wù)的參與。第二，杜絕“暗箱操作”，增強(qiáng)了行政的透明度，有利于公眾對(duì)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督。有人把公開制度下的行政許可稱為“陽(yáng)光下的許可”，是有道理的。陽(yáng)光是最好的消毒劑。將政府的規(guī)章、政策以及行政活動(dòng)的過(guò)程和結(jié)果予以公開，讓公眾了解和評(píng)說(shuō)，可以有效地防止行政專斷和腐敗。
行政許可法對(duì)公開的具體要求主要是：
公開行政許可的法定依據(jù)。辦理審批、許可的依據(jù)包括法律、法規(guī)、規(guī)章，都應(yīng)當(dāng)在人大和政府的公報(bào)以及有關(guān)的傳媒上公布，不經(jīng)公布的，不得作為行政許可的依據(jù)。這樣的規(guī)則，就可以在公眾的監(jiān)督下，抵制和排除某些機(jī)構(gòu)濫設(shè)許可。
公示行政許可的具體要求。它要求行政許可的受理機(jī)關(guān)在辦公場(chǎng)所，將受理有關(guān)行政許可的事項(xiàng)、依據(jù)、條件、數(shù)量、程序、期限以及需要申請(qǐng)人提供的全部材料目錄和申請(qǐng)書示范文本，予以公示。其中，對(duì)行政許可事項(xiàng)的公示，可以使申請(qǐng)人了解該行政機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍，不至于“找錯(cuò)門”；對(duì)行政許可數(shù)量的公示，可以使申請(qǐng)人了解自己申請(qǐng)的許可是否有數(shù)量限制，及時(shí)提出申請(qǐng)；對(duì)行政許可條件的公示，可以使申請(qǐng)人對(duì)自己是否符合行政許可的條件心中有數(shù)，并據(jù)此監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依據(jù)條件做出許可決定；對(duì)行政程序和期限的規(guī)定，可以使申請(qǐng)人了解行政機(jī)關(guān)受理、審查和做出決定的整個(gè)流程，了解自己程序上的權(quán)利和義務(wù)，與行政機(jī)關(guān)配合工作；對(duì)提交材料的目錄和申請(qǐng)書示范文本的公示，有助于申請(qǐng)人了解申請(qǐng)材料的形式要求，方便申請(qǐng)人準(zhǔn)備材料，準(zhǔn)確填寫申請(qǐng)表格。公示制度，既有利于提高行政機(jī)關(guān)的工作效率，又為申請(qǐng)人提供了便利。
行政許可法是繼國(guó)家賠償法、行政處罰法、行政復(fù)議法之后又一部規(guī)范政府行為的重要法律，集中體現(xiàn)了現(xiàn)代政府執(zhí)政為民的宗旨，體現(xiàn)了現(xiàn)代政府作為“福利型”政府、“服務(wù)型”政府的理念，具體表現(xiàn)在：
一、現(xiàn)代政府是有限的政府而非全能的政府
在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，政府的作用是全方位的，不僅要發(fā)揮維護(hù)公共秩序和社會(huì)利益的作用，而且要發(fā)揮分配資源、安排生產(chǎn)等作用，其結(jié)果是政府管了許多不該管、管不了、也管不好的事。行政許可法嚴(yán)格限制設(shè)定行政許可的事項(xiàng)范圍，《行政許可法》第十三條規(guī)定了四項(xiàng)不必設(shè)定行政許可的事項(xiàng)：公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)的；行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)能夠自律管理的；行政機(jī)關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的。通過(guò)以上四種方式可以規(guī)范的，都可以不設(shè)定行政許可。這充分表明：在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，政府的作用和權(quán)力的行使應(yīng)當(dāng)是有限的，應(yīng)有所為、有所不為。政府的作用是為市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)創(chuàng)造公平寬松的制度環(huán)境，為市場(chǎng)主體提供良好服務(wù)，解決市場(chǎng)機(jī)制解決不了也解決不好的問(wèn)題，現(xiàn)代政府應(yīng)該是一個(gè)有限的政府而不能是一個(gè)“保姆式”的政府。
二、現(xiàn)代政府是法治的政府而非人治的政府
長(zhǎng)期以來(lái)，一些政府機(jī)關(guān)及其工作人員片面地認(rèn)為政府就是行使權(quán)力、管理社會(huì)、約束相對(duì)人行為的，把行使權(quán)力當(dāng)作政府唯一的存在方式，忘記了政府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。于是，實(shí)踐中不斷出現(xiàn)爭(zhēng)奪審批權(quán)、處罰權(quán)、強(qiáng)制權(quán)、收費(fèi)權(quán)等現(xiàn)象，也產(chǎn)生了漠視相對(duì)人權(quán)利的各種。為防止行政機(jī)關(guān)借行政許可爭(zhēng)權(quán)奪利，在行政許可權(quán)的設(shè)定上，行政許可法的規(guī)定比行政處罰法更加嚴(yán)格，它排除了國(guó)務(wù)院部委規(guī)章設(shè)定行政許可的可能性，規(guī)定只有省一級(jí)人民政府的規(guī)章能設(shè)定行政許可，剝奪了較大市政府設(shè)定行政許可的權(quán)利。這是行政許可法的重要貢獻(xiàn)，也是現(xiàn)代政府依法行政的充分體現(xiàn)。
三、現(xiàn)代政府是服務(wù)型政府而非管理型政府
傳統(tǒng)的行政理念是“政府中心主義”，它簡(jiǎn)單地將管理方與被管理方對(duì)立起來(lái)，以為雙方只是管制與服從的關(guān)系，習(xí)慣于“管”字當(dāng)頭，“罰”字殿后。現(xiàn)代政府最大的特點(diǎn)在于它的職能已經(jīng)發(fā)生改變，即政府的職能主要是給付職能或者稱之為服務(wù)職能。行政許可法把便民、高效作為立法的重要原則之一，體現(xiàn)出濃重的親民、便民的服務(wù)色彩。它規(guī)定行政許可既可以由相對(duì)人自己提出，也可以委托人提出；規(guī)定可以用現(xiàn)代化手段提出申請(qǐng)；規(guī)定行政許可申請(qǐng)書文本應(yīng)又行政機(jī)關(guān)免費(fèi)提供，行政機(jī)關(guān)應(yīng)將行政許可的辦事程序公開公示等，體現(xiàn)出“服務(wù)是政府的天職”、“管理就是服務(wù)”的現(xiàn)代政府理念。
四、現(xiàn)代政府是公開透明的政府而非神秘型的政府
信息公開、透明正逐漸成為現(xiàn)代政府的行為準(zhǔn)則和目標(biāo)。公開、透明的基本要求是，行政權(quán)力運(yùn)作的主體、依據(jù)、程序是公開的；行政權(quán)力運(yùn)作的過(guò)程是開放的，公眾可以依法參與。行政許可法將公開、透明問(wèn)題由道德自律轉(zhuǎn)變?yōu)榉蓮?qiáng)制，規(guī)定了行政許可的申請(qǐng)、受理程序，審查、決定程序，聽證程序。并規(guī)定起草設(shè)定行政許可的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采取聽證會(huì)、論證會(huì)的形式征求社會(huì)各界的意見，保證行政許可的設(shè)定公開透明。對(duì)已經(jīng)設(shè)定的行政許可，行政許可法同樣規(guī)定有定期評(píng)價(jià)制度。這些措施有利于保障公民對(duì)行政管理事務(wù)的知情權(quán)、參與權(quán)和監(jiān)督權(quán)，促進(jìn)了政府行政措施的公開透明。
五、現(xiàn)代政府是誠(chéng)信的政府而非無(wú)信的政府
誠(chéng)信是建立現(xiàn)代市場(chǎng)體系的必要條件，也是規(guī)范市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的治本之策。建設(shè)社會(huì)信用，首先政府要講信用。如果政府在決策上隨意性大，甚至出爾反爾，其結(jié)果不僅降低了政府的公信力，而且損害行政效率，影響政府的權(quán)威和形象。行政許可法首次以法律的形式確立了行政領(lǐng)域的誠(chéng)實(shí)信用、信賴保護(hù)原則。按照這一原則，行政機(jī)關(guān)必須做到：一是所的信息必須真實(shí)可靠，政策要相對(duì)保持穩(wěn)定，確需變更的要盡可能事先規(guī)定過(guò)渡期，給百姓明確的預(yù)期；二是所作的決定、政策不能朝令夕改、出爾反爾；三是因客觀原因，為了維護(hù)公共利益，政策、決定確需改變的，由此給百姓造成財(cái)產(chǎn)損失，行政機(jī)關(guān)要依法予以補(bǔ)償。
六、現(xiàn)代政府是人本的政府和親民的政府
第一，“一個(gè)窗口對(duì)外”。
行政許可法規(guī)定：“行政許可需要行政機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)的多個(gè)機(jī)構(gòu)辦理的，該行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)確定一個(gè)機(jī)構(gòu)統(tǒng)一受理行政許可申請(qǐng)，統(tǒng)一送達(dá)行政許可決定。”這一規(guī)定適用于一件申請(qǐng)需要行政機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)的多個(gè)處（科）審查，出具審查意見的情況。過(guò)去有些行政機(jī)關(guān)辦理申請(qǐng)，讓申請(qǐng)人逐個(gè)處（科）去跑，都要去做工作，打通關(guān)節(jié)，甚至逐個(gè)送禮，加上處（科）之間相互扯皮，使申請(qǐng)拖得很久。本來(lái)是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部運(yùn)作的程序，都面對(duì)申請(qǐng)人運(yùn)作，這叫“內(nèi)部程序外化”，無(wú)形中使一個(gè)許可變成為多個(gè)許可。規(guī)定“一個(gè)窗口對(duì)外”，從制度上克服了內(nèi)部程序外化，減少了執(zhí)法人員腐敗的機(jī)會(huì)，方便了申請(qǐng)人。
第二，“并聯(lián)審批”。
行政許可法規(guī)定：“行政許可依法由地方人民政府兩個(gè)以上部門分別實(shí)施的，本級(jí)人民政府可以確定一個(gè)部門受理行政許可申請(qǐng)并轉(zhuǎn)告有關(guān)部門分別提出意見后統(tǒng)一辦理。”這是所謂的“并聯(lián)審批”。它主要適用于需要前置審批的企業(yè)的設(shè)立登記。是以工商局為樞紐，對(duì)于依法要前置審批的項(xiàng)目，由相關(guān)部門同步審批的新型企業(yè)注冊(cè)登記形式。基本的要求是“一家承辦，轉(zhuǎn)告相關(guān)，并聯(lián)審批，限時(shí)完成”。“并聯(lián)審批”的程序是：第一步，工商受理。申請(qǐng)人向工商局申請(qǐng)注冊(cè)登記時(shí)，經(jīng)營(yíng)范圍中涉及并聯(lián)審批項(xiàng)目的，按要求如實(shí)填寫統(tǒng)一格式的并聯(lián)審批申請(qǐng)表，連同注冊(cè)登記申請(qǐng)一并交工商局。第二步，抄告相關(guān)部門。工商局受理并聯(lián)審批申請(qǐng)后，在兩個(gè)工作日內(nèi)將并聯(lián)審批申請(qǐng)表傳給相關(guān)審批部門。第三步，并聯(lián)審批。相關(guān)部門接到并聯(lián)審批申請(qǐng)表后，及時(shí)與申請(qǐng)人聯(lián)系，原則上在5個(gè)工作日內(nèi)提出審批意見。逾期未回復(fù)的，視為同意。第四步，限時(shí)辦理。工商局收到相關(guān)審批部門意見后，對(duì)經(jīng)審核符合注冊(cè)登記條件的企業(yè)，在5個(gè)工作日內(nèi)核發(fā)半年期的營(yíng)業(yè)執(zhí)照。取得半年期營(yíng)業(yè)執(zhí)照的企業(yè)可以從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，并在半年內(nèi)到工商局和市相關(guān)部門領(lǐng)取正式的營(yíng)業(yè)執(zhí)照和許可證書。這就大大減少了審批手續(xù)，節(jié)約了時(shí)間，方便了申請(qǐng)人。
第三，聯(lián)合辦理，集中辦理。
也有的地方稱為“集中審批”或“一站式”審批。它主要適用于投資項(xiàng)目的審批，由于涉及多個(gè)部門，需要多個(gè)許可，為提高效率，地方政府設(shè)立一站式服務(wù)中心或?qū)徟髲d，組織各審批機(jī)關(guān)到服務(wù)中心或?qū)徟髲d聯(lián)合辦公，集中辦理行政許可。組織有關(guān)部門聯(lián)合值班，集中辦公，“一站式”審批也收到了較好的效果。
第四，相對(duì)集中許可審批權(quán)。
行政許可法規(guī)定：“經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)，省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)精簡(jiǎn)、統(tǒng)一、效能的原則，可以決定一個(gè)機(jī)關(guān)行使有關(guān)行政機(jī)關(guān)的行政許可權(quán)。”
事先控制是相對(duì)于事后監(jiān)督管理說(shuō)的。本來(lái)政府對(duì)大量的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)、社會(huì)活動(dòng)是通過(guò)事后監(jiān)督來(lái)實(shí)現(xiàn)管理的，不必事先采取一道控制手段。理由是：第一，從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)、社會(huì)活動(dòng)是憲法賦予公民的權(quán)利，不得隨意加以限制；第二，事事審批管理的成本很高，企業(yè)和公民也會(huì)增加經(jīng)營(yíng)成本；第三，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的條件下，審批過(guò)多，勢(shì)必?cái)D壓人們創(chuàng)新的空間，束縛人們的主動(dòng)性、積極性，壓抑市場(chǎng)的活力。那么，不經(jīng)許可與需經(jīng)許可的事務(wù)之間的界限在什么地方呢？從各國(guó)的經(jīng)驗(yàn)看，一般說(shuō)來(lái)，需要事先許可的，是事后可能造成難以挽回的嚴(yán)重后果，或者要付出更大代價(jià)才能挽回后果的事項(xiàng)。例如生產(chǎn)炸藥、生產(chǎn)藥品，不審查生產(chǎn)條件，進(jìn)行事先控制，人人都見有利可圖，不顧安全隨意性大量生產(chǎn)，必然出現(xiàn)非常嚴(yán)重的危險(xiǎn)的后果。所以，我們的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活是離不開行政許可的。關(guān)鍵是行政許可要科學(xué)、合理和有效，實(shí)現(xiàn)行政管理的最佳效果。
怎么樣從理論上認(rèn)識(shí)行政許可的性質(zhì)，國(guó)內(nèi)外學(xué)者意見很不一致。有“解禁說(shuō)”、“賦權(quán)說(shuō)”、“條件審查說(shuō)”等，不一而足。這都是立足于一定社會(huì)環(huán)境和行政管理特點(diǎn)而形成的。
國(guó)外自由資本主義早期，政府僅充當(dāng)“守夜人”角色，對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)干預(yù)不多，只有少量關(guān)系公共安全的事要政府管，如制藥、制槍等活動(dòng)。這些具有危險(xiǎn)后果的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，對(duì)全社會(huì)是禁止的，只能經(jīng)政府審查，對(duì)具備生產(chǎn)條件的人，授予許可證，才可解禁，許可后被許可的人即可進(jìn)行生產(chǎn)和銷售。這就是“解禁說(shuō)”的由來(lái)。它是對(duì)普遍禁止行為的個(gè)別解禁。
