時間：2022-03-18 12:49:36
序論：在您撰寫法律史論文時，參考他人的優秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發您的創作熱情，引導您走向新的創作高度。
意大利有學者指出，從實質內容來說，過失是一種與故意截然不同的罪過形式：故意的內容由有關犯罪行為的“真實的”心理因素組成，而過失則基本上是一種法律的評價，即對主體是否遵守與其行為相關的注意義務的判斷。在過去，人們曾多次試圖尋找過失存在的心理學根據，但最終都一無所獲。[1]英國學者認為，過失意味著在某人的心理上完全缺乏特定的思想，即空虛。[2]確實，與故意相比，過失不存在故意心理中的認識因素與意志因素。因而，犯罪過失定義上“缺乏任何構成犯罪故意的必要因素的情況”，將過失作為一個從反面與故意相對應的概念，即：在心理事實上，故意是“有”，過失則是“無”。故意與過失，就是這種心理事實上的有與無的對立。那么，難道沒有故意的心理，就是沒有任何心理，就是沒有任何心理活動嗎？正如同在不作為中，不作為就不是行為了嗎？回答是否定的。過失具有心理性，只不過這種心理性具有不同于故意心理的特點而已。
傳統心理學認為：“心理的即意識的”，將心理與意識等同。[3]奧地利著名精神分析學者弗洛伊德（sigmungFreug）在精神分析的基礎上創立了過失心理學理論。弗氏過失心理學的一個核心概念是“潛意識”（unconscious）。潛意識，亦譯為無意識，本人認為譯為潛意識更為確切，無意識容易誤解為沒有意識，潛意識卻可以理解為是一種潛在的、未被感覺到的意識，是意識的一種特殊存在形式。弗氏認為，心靈包含有感情、思想、欲望等等作用，而思想和欲望都可以是潛意識的。[4]因此，潛意識指被壓抑的欲望、本能沖動以及替代物（如夢、癔癥）。弗洛伊德認為，潛意識的主要特點是非理性、沖動性、無道德性、性、非邏輯性、非時間性、不可知性、非語言性。潛意識是心理深層的基礎和人類活動的內驅力，它決定著人的全部有意識的生活，甚至包括個人和整個民族的命運。這是精神分析學派的心理基石。[5]從潛意識的理論出發，弗氏提出“過失是有意義的”這一命題，這里所謂意義是指心理內容，包括重要性、意向、傾向及其一系列心理過程。弗洛伊德揭示了過失的心理機制，他認為，我們不但知道過失是有意義和有目的的心理現象，不但知道它們是兩種不同意向互相牽制的結果，而且知道這些意向中若有一個想要牽制另一個而得到發展，其本身便不得不先受一些阻力禁止它的活動。簡單地說，一個傾向必須先受牽制，然后才能牽制其他傾向。由此弗氏認為，過失的心理機制由兩個因素構成：（1）傾向和傾向的沖突；（2）有一傾向被逐而產生過失以求補償。[6]弗氏的觀點為我們理解過失心理提供了理論根據。潛意識理論說明了在過失的情況下，并不意味著心理真空，仍然存在著復雜的、深層的心理活動（正是在這個意義上，精神分析學被認為是一種深度心理學）。更為重要的是，在人的心理中，意識和潛意識是共存的，潛意識涵括前意識（preconscious）進入意識。弗洛伊德認為，前意識是指潛意識中可召回的部分，人們能夠回憶起來的經過。意識則是指心理的表面部分，是同外界接觸直接感知到的一縱即逝的心理現象。前意識是潛意識和意識之間的中介環節，潛意識很難或根本不能進入意識，前意識則可能進入意識，所以從前意識到意識盡管有界限，但沒有不可逾越的鴻溝。[7]在過失心理中，人的行為是受意識與意志支配的，例如司機駕車，這是一種目的行為。但對于交通肇事來說，并非司機所欲，而是過失所致。在分析這種過失心理的時候，不能局限在意識這一心理表層，而是應當追溯到潛意識，由此說明過失心理的存在。
前蘇聯學者M·T·烏格列赫里捷從承認存在無意識或下意識心理的現代的心理學概念出發，揭示過失的心理事實，認為過失的心理事實是不受意志和意識控制的沖動定勢，由這種定勢所引起的行為蘊含著造成社會危害后果的現實可能性。[8]潛意識只是說明了過失的心理性，它本身還不足以解釋過失承擔刑事責任的根據，也不能為認定過失提供法律標準。因此，潛意識的因素還必須轉換為刑法上過失的心理要件。顯然，過失的心理要件是與故意不同的，故意具有構成事實的認識因素和意志因素，而過失則沒有。但過失的心理事實仍然可以從認識與意志這兩個方面加以分析，即具有認識特征與意志特征。傳統過失心理沿襲故意的認識因素與意志因素的概念，認為疏忽過失的認識因素是沒有認識，意志因素是疏忽；輕信過失是有認識因素，意志因素是輕信。有學者認為，犯罪過失的認識因素表現為行為人對危害結果的發生沒有認識、預見，或者雖有所認識、預見，但對其可能性變為現實性的概率估計不足；犯罪過失的意志因素表現為行為人否定、希望避免結果發生。[9]
本人認為，這種表述存在邏輯上的矛盾，例如沒有認識何以成為疏忽過失的認識因素？我國學者還將認識分為已然性認識與未然性認識，認為故意是明知故犯，其認識是已然的。而過失是不知誤犯，其認識分為盲目性認識和疏忽性認識。我國學者指出，盲目性認識是指行為人雖然對事實的存在或發生的可能性曾經有所認識，但是，由于其主觀上的緊張、謹慎程度不夠（不太注意）而盲目地在主觀上排除了事實存在或發生的可能性，而導致在實施行為時其主觀上缺乏對事實的認識。疏忽性認識是指由于行為人主觀上缺乏緊張、謹慎（不注意），行為人對事實存在或發生的可能性不曾認識。但是，如果行為人在主觀上使自己處于緊張、謹慎的注意狀態，那么，行為人就能夠認識事實存在或發生的可能性。[10]本人認為，這種論述是有新意的，可謂別出心裁。不過，已然性認識與未然性認識的觀點仍然是在故意的認識因素與意志因素的框架內分析的，因而是有局限的。其實，我們不可不必用故意的認識因素與意志因素去套過失心理。在過失心理中，并不是一個是否存在故意的心理中的那種認識因素與意志因素的問題：在疏忽過失的情況下，沒有預見就是無認識，又何必說成是有疏忽性認識呢？過失心理中需要解決的是認識特征與意志特征的問題，我們不能把無認識說成有認識因素，但可以視為疏忽過失的一種認識特征，我們不能把不希望或者不放任說成是有意志因素，但可以視為輕率過失的一種意志特征。由此，可以正確地分析過失的心理本質。關于過失的心理事實，在刑法理論上主要存在以下三種學說之演進：
（一）無認識說
無認識說認為行為人對一定的事實或結果沒有認識，以不意誤犯描述過失心理。這是過失的一種早期觀點，該說從預見義務的違反上界定過失，而這種預見義務的違反就表現為無認識，以此將過失與故意加以區分。無認識說的缺陷是十分明顯的：它只注意過失的認識特征，而沒有注意過失的意志特征。更為重要的是，它只說明了疏忽過失，因為這種過失公認為是無認識過失，而未涉及輕信過失，因為這種過失一般認為是有意識過失，因而有以偏概全之嫌。
（二）不注意說
不注意說認為過失是行為人因違反注意義務而導致一定結果發生的心理態度。不注意說不象無認識說那樣只強調過失的認識特征，而是強調過失的意志特征，將過失的本質視為是對注意義務的違反。
（三）結果避免說
結果避免說認為過失是行為人因違反注意義務或結果回避義務而導致一定結果發生的心理態度。結果避免說將違反注意義務與違反結果回避義務相提并論：違反注意義務是疏忽過失的心理本質，而違反結果回避義務是輕信過失的心理本質，因而更為圓滿地說明了過失的心理特征。以上三說為我們分析過失心理特征提供了參照標準。對于過失心理，還是應當從認識特征與意志特征這兩個方面來認識，由此確立過失的心理模型。
一、過失的心理事實
Ⅰ：認識特征認識是一切心理活動的基礎，過失也不例外。過失可以分為無認識過失（疏忽過失）和有認識過失（輕信過失）。因此，這兩種過失的認識特征是有所不同的，下面分別加以分析：
（一）疏忽過失的認識特征
疏忽過失是一種無認識過失，因而其認識特征是一種無認識狀態。疏忽過失之無認識并非對一切事實皆無認識，而僅僅是對構成事實無認識。在刑法理論上，對于作為無認識內容的構成事實的范圍存在爭議，有的強調對作為犯罪構成要件的結果沒有認識，有的強調對犯罪事實無認識。而在后一種觀點中必然產生是對構成犯罪事實的全部要件沒有認識還是僅僅對構成犯罪事實的部分要件沒有認識也可以的爭論。[11]本人認為，無認識是指對于侵害法益結果沒有認識，而非其他。對于疏忽過失的認識特征的分析，不能停留在這種無認識狀態，還應當進一步追問是否應當預見。因此，注意義務和注意能力，[12]就成為分析疏忽過失的認識特征之關鍵所在。注意義務是指行為人作為時應當注意有無侵害某種法益，不作為時應當注意有無違反某種特定的法律義務的責任。在疏忽過失中，注意義務是指結果預見義務，即對于構成要件的結果所具有的預見義務。結果預見義務是一種客觀的注意義務，這種義務是在社會生活中存在的。關于結果預見義務的范圍，在刑法理論上存在爭論，狹義說將結果預見義務規定為法律規范所確定的義務。[13]廣義說將結果預見義務規定為社會規范所確定的義務。我們傾向于注意義務的范圍可以擴大一些，甚至包括某些道德義務。根據注意義務的適用范圍和對象，注意義務可以分為兩類，一類是一般注意義務，是適用于社會上一切有責任能力的公民的義務，指在日常生活中尊重他人及社會權益的義務；一類是特別注意義務，只適用于特定職業或從事特定業務的人，指在特定職業或業務范圍內，遵守有關規章制度及職業道德，不危害社會利益的義務。[14]注意義務范圍大小直接關系到過失范圍的大小。
本人認為，注意義務范圍的確定，應當與刑法所規定的過失犯罪存在的范圍相一致。刑法中的過失犯罪，一般可以分為普通過失與業務過失。普通過失是指行為人在日常社會生活中發生的過失，而業務過失是指業務人員從事具有發生一定侵害法益結果危險的業務時，疏忽業務上的必要注意而發生的過失。業務過失較之普通過失在過失程度上更重。我國臺灣學者指出：從事業務之人因系反復持續地從事特定業務，對其業務行為可能發生之危險，自較一般人有深切之認識，而具有較高之注意能力，并負有較高之注意義務，故從事業務之人從事該特定業務時之過失，在不法內涵與罪責內涵上，均較普通人之一般過失為高。同時，就刑事政策上之考量，業務行為之危險性在原則上較普通行為要高，因業務之過失行為所造成之后果，在原則上亦較因一般之過失行為為嚴重。因此，無論就刑法理論之觀點，抑就刑事立法政策上之考量，因業務過失行為而造成之過失犯罪，應較因一般過失行為而造成之過失犯罪，負擔較重之刑事責任。[15]顯然，業務過失是違反法律規范（包括法律、法令、法規、制度等）所明示的注意義務。而普通過失則不然。因為普通過失一般發生在日常生活中，例如戲謔中失手將他人摔倒在石頭上，引起他人死亡。在此，不存在違反法律規定的注意義務的問題，行為人所違反的是社會生活中的一般注意義務。
由此可見，將社會生活中一般注意義務納入過失之注意義務，并不會不恰當地擴大過失范圍；恰恰相反，如果將社會生活中一般注意義務排斥在過失注意義務之外，就會不恰當地縮小過失范圍。至于將社會一般注意義務作為過失的注意義務是否違反罪刑法定原則，筆者的回答是否定的。因為罪刑法定只是“法無明文規定不為罪”，在某些情況下，立法者采用空白要件的方式作出規定，司法者據此加以填補，這正是立法所賦予的司法裁量權的行使，不存在違反罪刑法定原則的問題。例如，在過失犯罪的規定中，立法者規定應當預見而沒有預見，完全由司法機關確定，至于是根據相關法律確定，還是根據一般社會規范確定，都是在罪刑法定范圍內的司法認定，談不上違反罪刑法定原則。注意能力是指對于應當注意事項主觀上注意的可能性。在疏忽過失中，注意能力是指結果預見能力，或者認識能力，即對于構成要件結果所具有的預見能力。注意義務之履行是以注意能力為前提的，如果僅有注意義務，行為人缺乏注意能力，則仍然只構成疏忽過失。在注意能力的問題上，主要存在一個認定標準問題。對此，在刑法理論上存在以下三說：
（1）主觀說，亦稱個人標準說，以行為人本人的注意能力為確定違反注意義務的過失標準。根據本人的注意能力對一定的構成事實能夠認識，應當認識而竟未認識，產生了違法后果。依此確定違反注意義務，稱主觀標準。
（2）客觀說，以社會一般人或平均人的注意能力為標準，確定某具體人的違反注意義務的過失責任。具體人就是一定的行為者個人，一般人或平均人的標準是意味著社會上一般認為是相應的社會相當性的客觀標準。
（3）折衷說，認為把具有相應情況的某些個人的注意能力加以抽象化，作為一種類型標準，而這一類型標準是根據社會相當性形成的。根據這樣的某些類型標準再以廣泛意義的社會相當性來加以抽象而形成一種一般的普通的類型標準。以這個標準確定出來的注意能力，推論出違反注意義務的過失責任。
客觀說的主要理由是法律的一般性，即法律是一般規范，它是針對社會一般人的，以此論證客觀標準說的合理性。日本學者指出：法律是針對社會一般人的規范，故以一般人的注意能力為標準，對于一般人不可能預見的結果，否定其違背注意義務是妥當的，在這種意義上的注意義務，就叫作客觀的注意義務。[16]上述論斷中未考一般能預見，具體行為人不能預見的情形。而主觀說的主要理由，是刑事責任的個別性，即刑事責任的承擔者，是具體的人，應以該人的注意能力為標準，否則就有客觀歸罪之嫌。英國學者指出：法律制度在主觀因素問題上所作的最重要的妥協包括采納了被不適當地稱之為“客觀標準”的東西。這可能會導致這樣的情況，即為了定罪和懲罰而把一個人看作就算他具備了他實際并沒有具備，而某一正常人或有理智的正常人具備并將發揮出的控制行為的能力。[17]筆者認為，這里涉及一個法律上對人的推定問題。在一般情況下，立法的對象是一般人，而不可能是個別人，因而法律僅僅將人設定為一個抽象的理性人，民法中更是如此。[18]在刑法中，經歷了一個從古典學派的理性人到實證學派的經驗人的轉變過程。[19]盡管在刑法中，作為犯罪主體的人仍然要求是具有刑事責任能力的理性人，但在刑事責任的追究中，個別化的呼聲越來越高。
在這種情況下，以具體人為標準的主觀說似乎更合理。因此，筆者是贊同主觀說的。至于我國刑法理論中的主觀與客觀統一說認為，在判斷注意能力的時候，應當把人的主觀認識能力同客觀存在的認識條件結合起來，進行全面、辯證的分析。如果客觀上存在著足夠的相當預見條件，同時主觀上具有能夠預見的能力，就說明行為人具有應當預見義務，法律則要求他應當預見。如果主觀上具有預見的能力，但客觀上不具備預見的相當足夠的條件，或者客觀上雖然具有相當足夠的條件，主觀上卻不具有預見的能力，則說明行為人不具有預見的義務，法律上亦不應當要求其預見。[20]上述論述中，存在混淆預見義務與預見能力之嫌。預見義務之有無不以預見能力為轉移，只有在同時具備預見義務與預見能力的情況下才能以過失論。僅有預見義務而無預見能力則不存在過失問題，但不能認為無預見能力則無預見義務。所以，主觀與客觀統一說，實際上仍然是一種主觀說，客觀情況不過是判斷主觀上是否具有注意能力的根據而已。
（二）輕率過失的認識特征
輕率過失是一種有認識的過失，盡管在理論上對于這種認識狀態尚有爭論，刑法明文規定只有在已經預見法益侵害結果發生的可能性的情況下才構成輕率過失。關于輕率過失的認識特征，首先是對輕率過失之“有認識”的判斷，在刑法理論上通常是承認的。其內容是對構成條件結果發生可能性的認識。但我國個別學者認為輕率過失不能稱為有認識的過失，而是一種盲目性認識，這種盲目性的認識同樣是一種無認識。有學者認為，過于自信過失通常被說成是“有認識的過失”，論者認為是不妥的。過于自信的過失在認識方面，是一種盲目性認識，行為人雖然曾經對事實“有認識”，但是，由于主觀上的盲目性，輕信了各種有利條件，最終在實施行為的階段否認了事實存在或發生的可能性。刑法上所重視的正是在實施行為時行為人的主觀認知狀態，行為人非實施行為時的主觀認知狀態只能在一定程度上作為認定行為人事實行為時的主觀認知狀態的判斷資料。當我們對行為人實施行為時的主觀認知狀態進行判定時，我們只能得出過于自信的過失也屬無認識過失的結論。[21]筆者認為，輕率過失之有認識，是對構成要件結果發生可能性的認識，這種認識是或然性的認識、不確定的認識、未必的認識，但這種事實上的認識是客觀存在的，對此否認也是沒有必要且沒有根據的。正是這種認識的存在，將輕率過失與疏忽過失區分開來。
在確定輕率過失是一種有認識的過失基礎上，我們還要對這種實際的認識狀態進一步加以分析。如上所述，輕率過失認識的是構成要件結果發生的可能性。那么，這種認識與間接故意的可能性認識有無區別以及如何區別呢？這個問題涉及輕率過失與間接故意的區分問題。關于兩種可能性認識存在區分，在刑法理論上已經達成共識。這種區分是一種認識程度上的區分，雖然在輕率過失和間接故意的情況下，都是具有可能性認識，但輕率過失認識到的是一種抽象可能性，[22]而間接故意認識到的是一種現實可能性，由此可見這是兩種完全不同的可能性。[23]因此，輕率過失雖然也有認識，但只是一種抽象可能性的認識，這種認識遠未達到間接故意的現實可能性的認識程度。
二、過失心理事實
Ⅱ：意志特征如果說，故意的意志是一種積極意志；那么，過失的意志就是一種消極的意志。這種意志特征在于：它不是對構成要件結果的希望或者放任，而是在無認識的疏忽過失中，沒有發揮主觀認識能力；在有認識的輕率過失中，沒有履行結果回避義務。
（一）疏忽過失的意志特征
疏忽過失作為一種無認識的過失，其認識特征是在具有預見能力的情況下沒有履行預見義務。之所以沒有履行預見義務，從意志上分析就是因為沒有發揮主觀認識能力。這種沒有發揮主觀認識能力的狀態，就是疏忽。
（二）輕率過失的意志特征
輕率過失作為一種有認識的過失，其認識特征表現為對構成要件結果發生的抽象可能性的認識。盡管這是一種抽象可能性，但在一定條件下仍然會轉化為現實可能性，然后再轉化為現實性。但行為人卻輕率地以為這種可能性不會轉化為現實性，因而在意志上表現為對于結果回避義務的違反。這種結果回避義務違反的狀態，就是輕率。在刑法理論上，往往把結果回避義務與結果預見義務相提并論，通稱為注意義務。這種說法大體上是正確的，并且業已成為通說。[24]筆者認為，在刑法理論上，一般認為注意義務可以分為結果預見義務和結果回避義務。結果預見義務是指對于危害社會的結果所具有的預見義務。結果回避義務則是指在預見可能發生危害結果以后，行為人所具有的回避這種危害結果發生的義務。在疏忽大意的過失犯罪的情況下，行為人違反的是結果預見義務；而在過于自信的過失犯罪的情況下，行為人違反的則是結果回避義務。日本學者指出，把注意義務分為結果預見義務和結果回避義務，乃是今日通說的立場。[25]但在性質上來說，將結果預見義務與結果回避義務并稱是否合適，是筆者所考慮的一個問題。本人在《刑法哲學》一書中，將注意能力與注意義務分別稱為過失犯罪的主觀特征，并在注意義務中分別論述結果預見義務和結果回避義務。對此，馮軍博士提出一個問題：注意能力和注意義務在刑法理論體系上的位置如何？注意能力和注意義務在理論體系上被歸于主觀特征的哪一部分中？馮軍認為，注意義務是確定行為是否正當的標準，過失犯罪首先是違反了注意義務。但是，注意義務的違反引起了刑事責任的問題，卻不是刑事歸責的內容本身。因此，注意義務在體系上先于主觀特征，而不是主觀特征的內容本身。注意能力雖然屬于歸責要素，但它不同于也屬歸責要素的“主觀特征、認識因素”。[26]在筆者看來，結果預見義務是疏忽過失的認識特征，而結果回避義務則是輕率過失的意志特征。因此，應當在輕率過失的意志特征中論述結果回避義務。
下篇過失的規范構造
在過失這一罪過形式中，心理事實因素較之規范評價因素更難揭示。換言之，在過失的情況下，規范起著決定性的作用。只不過，應當把屬于心理要件的規范要素與屬于評價要件的規范要素正確地加以區分。例如注意義務無論是結果預見義務還是結果回避義務，到底是主觀特征還是歸責要素，在理論上不無爭論。對此，日本學者大冢仁有如下細致的分析：以行為人的內心態度為中心來理解過失時，內心的注意義務就不僅僅是結果預見義務。作為行為人內心的精神作用，正如就故意所說明的那樣，區別出知的方面和情意的方面，不僅可能而且必要，結果預見只是關于知的方面，與情意的方面沒有特別的關系。但是，在此，也應當與故意一樣考慮情意方面的要素。這種情意方面的要素，本人認為是為實施回避結果所需要的作為、不作為賦予動機的義務?？梢院唵蔚胤Q為賦予動機的義務。行為人懈怠了結果預見義務時是沒有認識的過失，雖然履行了結果預見卻懈怠了賦予動機的義務時，是有認識的過失。這樣，就可以從遵守義務的觀點來區別沒有認識的過失和有認識的過失。[27]筆者認為，注意義務雖然具有規范性，但它本身是過失心理存在的基礎。如果離開注意義務，就難以說明行為人的過失。正如在不作為的情況下，離開了作為義務就難以闡明不作為的行為性。過失的規范評價因素是指注意義務以外的歸責要素，包括違法性認識及其可能性和從期待可能性引申出來的信賴原則和允許的危險。
一、過失的規范評價
Ⅰ：違法性認識及其可能性
違法性認識可能性是指行為人在實施行為時處于能夠認識行為的違法性的狀態。違法性認識可能性是相對于違法性認識而言的。違法性認識是已經認識到行為違法，而違法性認識可能性則是應當預見到行為違法。由此可見，違法性認識及其可能性是對過失心理中認識特征的規范評價。對于疏忽過失來說，違法性認識只是一種可能性，[28]疏忽大意的過失，是一種所謂無認識的過失，如何理解其違法性認識？日本刑法學家以違法性認識的可能性相要求，與應當預見而沒有預見的規定是一致的，不無道理。但違法性認識與這種認識的可能性畢竟不能等同。我們在論述過失的心理事實時，用潛意識來解釋過失心理。由此看來，違法性認識在疏忽大意的過失中也是一種潛意識，是由于長期的社會生活和工作態度積淀下來的漠視性情緒，這種違法性的潛意識不知不覺地對犯罪人起著作用。[29]也就是說，這種違法性的潛意識與違法性認識的可能性沒有什么不同，即應當認識而沒有認識。行為人對于構成要件的結果是應當預見而沒有預見；同樣，對于違法性也是應當認識而沒有認識。對于輕率過失來說，是具有違法性認識還是具有違法性認識可能性，不無疑問。對于輕率過失要求的是違法性認識的可能性，這是通說。例如日本學者在涉及過失犯與違法性認識時指出，迄今為止雖未涉及過失犯的違法性認識問題，但最近卻提出了過失犯在有認識的過失上也能存在違法性認識，在無認識的過失上存在違法性認識的可能性的問題。站在責任說的立場認為，對過失犯也應區分構成要件的過失和責任，應把違法性認識及其可能性理解為過失犯的責任要素。[30]我國有學者認為，違法性認識的可能性是一切過失犯罪的共同特征，而有無違法性認識，則是有認識的過失和無認識的過失的區別所在。[31]但也有個別學者是以違法性認識與違法性認識可能性作為區分故意與過失的標志，指出：行為人認識到其行為的違法性，卻實施了行為的，就是故意犯罪；行為人實施行為時雖然沒有認識到其行為的違法性，但是，存在認識的可能性的，就是過失犯罪；行為人沒有認識也不可能認識其行為的違法性的，就不能成立犯罪。[32]筆者認為，從輕率過失是一種有認識的過失出發，行為人不僅對構成要件的結果有認識，對于行為的違法性也具有認識。這樣的推理大體上是可以成立的。否認輕率過失具有違法性認識而主張其只有違法性認識的可能性，與否認輕率過失是一種有認識的過失的觀點則是一脈相傳的，因而異于通說。
二、過失的規范評價
Ⅱ：信賴原則與允許的危險
期待可能性不僅適用于故意，而且適用于過失，這是沒有疑問的。[33]但期待可能性在故意和過失中具有完全不同的表現形式。如果說，在故意中，期待可能性的意義在于判斷作為譴責根據的違法性意志之有無。那么，在過失中，期待可能性的意義在于通過信賴原則與允許的危險以判斷譴責可能性。在疏忽過失的情況下，行為人只有違法性意識的可能性。那么，這種可能性何以轉化為譴責可能性呢？這里存在一個信賴原則的問題。信賴原則是指在社會生活中的某些場合，應該對他人的行為給予信任，相信他人的行為能夠對自己的安全和正?；顒佑枰员Ｕ?。根據信賴原則，過失行為人與被害人都存在預見和避免危險結果發生的可能性，也都有違反注意義務的問題。如果確認雙方都違反注意義務之后，就產生了如何分擔過失責任的問題，即危險的分配。[34]在刑法理論上，通常認為信賴原則是一個注意義務之有無的問題，而危險的分配則是一個注意義務之大小的問題。本人認為，信賴原則是從免責的意義上論及過失的，因而其前提是事實上過失的存在。如果根本不存在過失，也就無所謂通過信賴原則予以免責的問題。因此，信賴原則是對過失行為的譴責可能性的判斷，即在行為人因過失造成了一定的法益侵害結果，唯此，尚不足以引起刑事追究，還應當進一步追問：這種注意義務的違反具有期待可能性嗎？換言之，如果是基于信賴而過失地造成法益侵害結果，這種期待是不可能的，因而不應以過失犯罪論處。只有在具有期待可能性的情況下，疏忽過失違反信賴原則才具有可歸責性。在輕率過失的情況下，行為人具有違法性認識，但對于違法結果是持否定態度的，因而不具有違法性意志。如果由于輕率而引起這種違法結果的發生，應當負刑事責任。但是，如果僅考慮侵害法益的結果，而不考慮從事某種危險業務而可能出現的風險，就會阻礙社會進步。為此，在刑法理論上形成了允許的危險原則。[35]允許的危險使過失的評價從結果無價值向行為無價值轉變，因而被認為是過失理論的一場悄悄的革命。在刑法理論上，通常認為允許的危險是一個注意義務的問題。我認為，允許的危險是在行為人具有違法性認識的前提下，基于社會相當性的考慮而免除其過失責任的事由。實際上，是對輕率過失的期待可能性的判斷。在允許的危險的情況下，造成法益侵害的結果，是期待不可能，因而不能歸責于行為人。
「注釋
[1]參見（意）杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》，林譯，法律出版社1998年版，第216頁。
[2]參見（英）特納：《肯尼刑法原理》，王國慶等譯，華夏出版社1989年版，第43頁。
[3]弗洛伊德指出：習慣上把心理的東西都看作是有意識的，這是完全不切實際的。它把一切心理上的道德都割裂開來了，使我們陷入到心身平行論的無法解決的困境中，它易于受到人們的指責，認為它全無明顯根據地過高估計了意識所起的作用。參見（奧）弗洛伊德：《一個幻覺的未來》，楊韶鋼譯，華夏出版社1999年版，第132頁。
[4]參見（奧）弗洛伊德：《精神分析引論》，高覺敷譯，商務印書館1984年版，第9頁。
[5]參見車博文：《西方心理學史》，浙江教育出版社1998年版，第464頁。
[6]參見（奧）弗洛伊德：《精神分析引論》，高覺敷譯，商務印書館1984年版，第45、50頁。
[7]參見車博文：《西方心理學史》，浙江教育出版社1998年版，第464頁。
法律與道德的關系問題是法哲學之永恒主題與難解之迷。法律與道德猶如車之兩輪、鳥之兩翼不可分離,道德強調人類的道德理念鑄化為法律,法律強調法律內化為人們的品質、道德。法與道德屬于上層建筑SUPERSTRUCTURE 的不同范疇。法律屬于制度的范疇;而道德則屬于社會意識形態的范疇。法律規范的內容主要是權利與義務,強調兩者的衡態;道德強調對他人、對社會集體履行義務,承擔責任。法律規范的結構是假定、處理和制裁或者說是行為模式和法律后果;而道德規范并沒有具體的制裁措施或者法律后果。法由國家的強制力保證實施;而道德主要憑借社會輿論、人們的內心觀念、宣傳教育以及公共譴責等諸手段。法是按照特定的程序制定的,主要表現為有關國家機關制定的各種規范性文件,或者是特殊判例;而道德通常是潛移默化的。法必然要經歷一個從產生到消亡的過程,它最終將被道德所取代,人們將憑借自我道德觀念來實施自我行為。
一、道德與法律的學理含義:
(一)道德的含義:從唯物史觀的角度來看,道德根源于一定的物質生活條件。恩格斯講:一切以往的道德論歸根到底都是當時的社會經濟狀況的產物。而社會直到現在還是在階級對立中運動的,所以道德始終是階級的道德。這表明道德的內容最終由經濟條件決定,并伴隨經濟的發展而有相應的變化;基于不同的物質生活條件的不同社會集團,有著不同的道德觀,在階級社會中的道德具有階級性。因此,我們可以把道德簡單的概括為:道德是生活在一定物質生活條件下的自然人關于善與惡、光榮與恥辱、正義與非正義、公正與偏見、野蠻與謙遜等觀念、原則以及規范的總合,或者說是一個綜合的矛盾統一體系。
(二)與道德密切相關的法律的含義。
沒有亙古不變的永恒道德,也沒有亙古不變的永恒法律。今天的社會,代表不同利益的統治集團仍然還存在,但是他們代表的階級利益是根本不同或者是對立的。不同的統治集團各有各自的階級利益,以及與其階級利益相適應的道德。法律在本質上是統治集團的整體意志上升為國家意志,既然法律是意志的具體化,而道德當然屬于意志范疇,那么法律當然反映統治階級的道德觀。從側重道德的角度,我們可以將法律定義為:在主觀方面,法是國家意志和統治階級意志的體現;在客觀方面,法的內容由一定的社會物質生活條件所決定。前者體現了法的國家意志性和統治階級意志,后者體現了法的物質制約性。法就是這兩個方面的矛盾統一體。
結合中國國情,我國法律與道德的現狀:
1.一國范圍內的法與統治階級的道德都是統治階級的整體意志的體現。
2.法與統治階級的道德相互滲透。忠孝節義是中國歷代封建王朝維護其階級統治的道德規范,在其立法中體現為十惡不赦的大罪。在司法實踐中,甚至是將儒家思想的教義作為辦案的根據,《春秋決獄》一書就是其中的典型。
3.法與道德相輔相成,共同服務于統治階級的整體利益。孟子《離樓上》中講到徒法不足以自行,它需要其它手段的配合,其中法就是一個重要的手段。
4.道德的狀況制約立法的發展。
5.道德對法的實施起著舉足輕重的促進作用。
6.道德有助于彌補法律調整的真空。
7.法必須以道德作為價值基礎。
8.法是傳播道德的有效手段。
二、道德與法律的辯證關系
(一)道德與法律是社會規范最主要的兩種存在形式,是既有區別又有聯系的兩個范疇。二者的區別至少可歸結為:
1.產生的條件不同。原始社會沒有現代意義上的法律,只有道德規范或宗教禁忌,或者說氏族習慣。法律是在原始社會末期,隨著氏族制度的解體以及私有制、階級的出現,與國家同時產生的。而道德的產生則與人類社會的形成同步,道德是維系一個社會的最基本的規范體系,沒有道德規范,整個社會就會分崩離析。
2.表現形式不同。法律是國家制定或認可的一種行為規范,它具有明確的內容,通常要以各種法律淵源的形式表現出來,如國家制定法、習慣法、判例法等。而道德規范的內容存在于人們的意識之中,并通過人們的言行表現出來。它一般不訴諸文字,內容比較原則、抽象、模糊。
3.調整范圍不盡相同。從深度上看,道德不僅調整人們的外部行為,還調整人們的動機和內心活動,它要求人們根據高尚的意圖而行為,要求人們為了善而去追求善。法律盡管也考慮人們的主觀過錯,但如果沒有違法行為存在,法律并不懲罰主觀過錯本身,即不存在思想犯從廣度上看,由法律調整的,一般也由道德調整。當然,也有些由法律調整的領域幾乎不包括任何道德判斷,如專門的程序規則、票據的流通規則、政府的組織規則等。在這些領域,法律的指導觀念是便利與效率,而非道德。
4.作用機制不同。法律是靠國家強制力保障實施的;而道德主要靠社會輿論和傳統的力量以及人們的自律來維持。
5.內容不同。法律是以權利義務為內容的,一般要求權利義務對等,沒有無權利的義務,也沒有無義務的權利。而道德一般只規定了義務,并不要求對等的權利。比如說,面對一個落水者,道德要求你有救人的義務,卻未賦予你向其索要報酬的權利。向被救起的落水者索要報酬往往被視為不道德。
(二)道德與法律又是相互聯系的。它們都屬于上層建筑,都是為一定的經濟基礎服務的。它們是兩種重要的社會調控手段,自人類進入文明社會以來,任何社會在建立與維持秩序時,都不能不同時借助于這兩種手段,只不過有所偏重罷了。兩者是相輔相成、相互促進、相互推動的。其關系具體表現在:
1.法律是傳播道德的有效手段。道德可分為兩類:第一類是社會有序化要求的道德,即社會要維系下去所必不可少的最低限度的道德,如不得暴力傷害他人、不得用欺詐手段謀取利益、不得危害公共安全等;第二類包括那些有助于提高生活質量、增進人與人之間緊密關系的原則,如博愛、無私等。其中,第一類道德通常上升為法律,通過制裁或獎勵的方法得以推行。而第二類道德是較高要求的道德,一般不宜轉化為法律,否則就會混淆法律與道德,結果是法將不法,德將不德。[1]法律的實施,本身就是一個懲惡揚善的過程,不但有助于人們法律意識的形成,還有助于人們道德的培養。因為法律作為一種國家評價,對于提倡什么、反對什么,有一個統一的標準;而法律所包含的評價標準與大多數公民最基本的道德信念是一致或接近的,故法的實施對社會道德的形成和普及起了重大作用。
2.道德是法律的評價標準和推動力量,是法律的有益補充。第一,法律應包含最低限度的道德。沒有道德基礎的法律,是一種惡法,是無法獲得人們的尊重和自覺遵守的。第二,道德對法的實施有保障作用。徒善不足以為政,徒法不足以自行。執法者的職業道德的提高,守法者的法律意識、道德觀念的加強,都對法的實施起著積極的作用。第三,道德對法有補充作用。有些不宜由法律調整的,或本應由法律調整但因立法的滯后而尚無法可依的,道德調整就起了補充作用。
從對學生的調查問卷結果來看，法制教育中存在的問題主要可以歸結為以下幾點。
（一）法制教育與道德教育、心理健康教育相分離
晉中職業技術學院在大一年級就開設了國家規定的《思想道德修養與法律基礎》這門課程，從這門課程上來看，道德教育和法制教育好像是結合在了一起，但這只是表面現象，從這門課程的具體內容來看，雖然既包含思想道德修養的內容，也包含法律基礎的內容，但其中的法律基礎內容僅僅是一些法律常識，沒有與道德的要求和學生的實際結合起來。而且，對大學生進行法制教育的形式僅為課堂講授，缺乏多樣與生動的形式。這就使得作為道德最低要求的法律不能深入學生心中，影響了法制教育的效果。除此以外，法制教育與心理健康教育的關系也大抵如此，相互脫離的狀況比較嚴重，例如馬加爵案，當然是高校法制教育的不足，但如果事前加強了心理健康方面的教育和疏導，案件應該不會發生。
（二）部分學生法律知識缺乏，法律意識淡薄
隨著經濟的發展和競爭的日趨激烈，在大眾教育的趨勢下，學生就業問題也在不知不覺中影響著學生的學習和生活，為了更順利地從事自己喜歡的工作，很多學生就把更多的精力投入到了專業課的學習上，投入到了相關證書的取得和培訓上，而對于不能短期見到成效的高校“兩課”來說，同學們往往都抱著“別掛科”的態度來應對，學生學習的目的只是應付考試，從而在很大程度上失去了對于學習這門課的積極性。而對于大多數學生來說，法律基礎知識也并非完全沒有，但比較嚴重的問題是沒有將法律知識轉化為法律意識，用意識來指導自己的行為，從而做出正確的抉擇。
（三）法制教育方法簡單，手段單一
隨著我國近些年對法律的重視，通過電視和廣播開展的法制宣傳形式越來越多樣，但高職生作為一個特殊群體，他們吃住都在學校，很少有機會或者說很少自覺收看或收聽法制類節目，使得全社會比較認同的法制宣傳教育活動對他們來說收益甚小。當前我院的法制教育，受課時等各方面因素的制約，教師往往以某些法律知識的講解和傳授作為重點，例如什么叫法律，社會主義法律的作用有哪些，我國的法律體系包括哪些內容等等，使學生覺得法律離自己很遙遠，看到的、聽到的也都是別人的事情，跟自己沒有什么關系，也不會從他人的角度來思考這類問題，借鑒別人的經驗，吸取別人的教訓。課堂簡單的理論堆積卻沒有更深入的、更貼近學生實際的法律內容的講解，把法制教育簡單地理解為法律知識的教授，忽視了其更加重要的法律意識培養的內容。
（四）教師水平參差不齊
從我國目前的現狀和課程設置的狀況來看，高?！端枷氲赖滦摒B與法律基礎》課程一般是由思想政治課教師承擔的，我院也是這樣。而思想政治課教師很少受過正規的法律教育，對現行中國的法律體系和社會上的一些法律事件，很難給予正確的法律分析，從而在教學過程中具有一定難度。而我國的綜合類大學當中，有一批水平比較高的專業法律教師隊伍，他們不僅從事多年法律教學工作，而且開展比較深入的專業法律知識研究，絕大多數的法律教師還從事律師工作，具有相當豐富的實踐經驗，他們在教給學生更多法律知識的同時，也指導大家對當下社會上的一些現象給予更多的法律思考，做出正確的認識。但現實中這類專業法律教師很少愿意從事《思想道德修養與法律基礎》課的教學。這就形成了實踐中的一種矛盾，專業的老師不愿代，非專業的老師又代不好，使學生成為了最終的受影響者。
二、提升法制教育效果的相應對策
（一）建立獨立的法制教育體系
從近些年來高校大學生犯罪案件頻發的現象可以看出，當前的法制教育摻雜在道德教育當中的“觀念教育”并沒有達到讓學生真正“知法、懂法、守法、用法”的目的，雖然我院近些年的校園環境氛圍已經比較友好和諧，但不穩定因素仍然存在，所以筆者認為，學院法制教育要切實發揮作用，需要構建一套獨立的、完整的法制教育體系，只有這樣才能真正起到法制教育的作用，為樹立法律意識和社會進步起到積極作用。
（二）重視法律知識，培養法律意識
全社會都應該重視法律知識。對于我院來說，可以采取有效措施增強大學生對法律知識的重視，如畢業法律課分數限制，對用人單位來說，也應加強對應聘人員法律基礎知識的考核。除了增長法律知識，更重要的是培養法律意識。在日常學習和工作中，學院可以廣泛利用學院報刊和廣播等媒介，加強法律宣傳，并結合學生實際和社會的熱點問題，開展形式多樣的辯論賽、演講賽、展覽會、報告會等活動，更多地將教育從“進耳”向“進腦”“進心”轉化，從思想層面增強大學生的法制意識。
（三）改革大學生法制教育方法作為學院的教師
應該注重教學方法的改革，更多地采用案例教學的方法，也可將課堂教學延伸到校園中、法庭內，選擇較為貼近學生實際的案件，組織學生進行旁聽，引導學生思考身邊的法律問題，分析社會現象。另外，還可以由學生自己選取較為感興趣的話題，在每次課前安排一名學生上講臺與大家分享這個案例，這不僅鍛煉了大家的組織和表達能力，更豐富了知識，在學生心中留下更深刻的印象。
（四）提高法制教育師資水平
保險業是一個受到法律高度監管和干預的特殊行業，它的發展與法律強制規范的內在關聯度，要大大高于其他的金融行業。從我國現階段情況看，保險市場競爭秩序久治不愈，與作為市場主體的保險公司體制落后、機制不活直接相關，但根源在于法律制度設計和法律實現方式存在缺陷。
在法律制度的設計上，受歷史條件的限制，現有保險法律制度的立法本意，還遠未回歸到以市場機制為基本的資源配置方式、公司企業法人自擔風險的本位上。
現有保險法律制度一個重要缺陷是，忽略了市場主體利益最大化的合理預期，規定強制性義務的同時，不重權利的相應保障。保險公司營銷員法律地位的懸而未決和尚存的保險資金投資渠道法律限制就很典型。
其次，法律制度設計單純考慮了法律的強制性因素，對與其它學科的交叉研究和吸納不夠，如經濟學在節約法律成本方面，心理學在分析市場行為方式方面，社會學在研究群體效應方面等。
法定公司的類型過于狹窄，企業運作機制也未進行強制性規范，使得保險法律制度的調整范圍和調整效果十分有限。保險法繼承了公司法按所有制形式進行立法的思路，強制規定有限責任和國有獨資兩種組織形式，而現階段仍具有發展土壤的合伙制、互助合作制和集團公司，未能在法律上予以明確和規范。
同時，現有法律制度對市場經營主體分權制衡和法人治理機制的規定，過于粗糙和原則，沒有強制性規定，這也是一些市場主體經營粗放、內控制度虛設和經營違規的一個重要原因。此外，對運營資本的規定缺乏靈活性，對注冊資本要求過高，不利于自然人資本、民營資本和外國資本等社會資本進入保險業。
從執法上看，實踐中一些問題需要正視：
制定規則，維護秩序，是監管主要職能之一。但衡量一個監管機構是否盡職，不完全在于制定的法規多么完善健全，更在于它實施“法治”的含量和執法的效能。當前的主要問題首先不是缺少法律，而是法律執行不到位。
二是法律的實現上依賴于行政方式，執法程序不規范。在市場秩序的整頓上，“運動式”執法加大了執法成本。
三是對公司自律和行業自律在規范市場競爭秩序中的作用，估計過高。在市場競爭秩序的治理上，法律是基礎和前提，行業規范只能是補充?？陀^地講，過去所投入資源建立的眾多區域性保險行業自律組織，以及它們制定的各種自治章程、公約，在市場秩序的規范方面所起的作用有限，根本原因還在于市場化初期，適合行業自律組織發揮作用的條件還未成熟。
四是沒有投入適當的監管資源，創制有效的保險爭端投訴解決機制。保險合同屬標準格式合同，保險產品技術含量高，決定了保險業的消費者比其他金融業更容易受到傷害?，F階段我國保險行業沒有重視具獨立權威的仲裁機構的作用，把問題主要交由保險公司協商和法院裁決，使一些爭端得不到公正合理的解決，挫傷了投保人對保險市場的信心。
(一)事實婚姻法律概念模糊，不利于保護當事人合法權益。
在我國《婚姻法》中沒有明確指出“事實婚姻”的概念，只是在司法解釋中將事實婚姻定義為“未婚男女雙方，在未取得結婚登記證之前，按照正常夫妻的生活方式生活，不但雙方當事人承認夫妻關系，也同時得到社會認可的婚姻模式。這種法律概念的模糊，不但給司法處理帶來不便，更無法有效保護雙方當事人合法權益不受侵害。
(二)法律認定條件苛刻，無法行使雙方當事人權利。
在事實婚姻被法律具體認定時，法律也是持有選擇性認可的態度，即雙方當事人只有在向法院且在雙方提出分手時已具備結婚的實質條件作為判斷是否屬于事實婚姻的唯一標準，只有全部滿足以上條件方可能得到婚姻法的保護。而在實際操作中，如果按以上判定標準，將雙方當事人是否向法院，作為是否享有法律效力的標準，則會導致一些問題的發生:雙方當事人在之前應不應該被看作是非法同居，并受到相關法律的制裁，或是法律默許了非法同居的合法化二雙方當事人如果既不辦理離婚也不到法院提訟，是否應在法律上享有事實婚姻的權利，并承擔一定的法律義務。
(三)法律程序存在形式主義，忽視婚姻的內在本質。
婚姻是在男女雙方當事人共同生活過程中形成的一種生活關系，只要這種生活關系曾經發生過，就應得到法律的認可。在我國司法解釋中，在處理事實婚姻當事人提出的財產分配、遺產繼承、有關下一代撫養權等事宜時，要求只有當事實婚姻雙方當事人補辦結婚登記手續后，才能得到婚姻法的保護，并可按照婚姻法的程序進行后續處理。
二、完善我國事實婚姻法律制度的措施
(一)加大普法教育力度，樹立正確婚姻觀。
一是民政結婚登記管理部門可通過互聯網、電視、微博、派發宣傳單等方式，使未婚男女在充分了解結婚登記手續的重要性的同時，學會認真思考婚姻的真諦，學會如何正確行使自身在婚姻中所擁有的權利與義務，增加未婚男女的家庭責任感。二是教育部門可適當在高中、大學開設婚前法律知識課程，使學生能夠以正確的角度看待婚姻，形成正確的愛鼠婚姻觀。
(二)建立監察與處罰制度，降低事實婚姻現象的發生頻率。
一是盡快出臺婚姻登記制裁制度，使民政婚姻執法部門在處理違法案件時有法可依，減少我國事實婚姻發生的數量。二是民政部門內部成立監察科，專門負責對所轄區域事實婚姻進行監察，并主動聯系被查人員單位、社區人員，對發現的事實婚姻當事人進行說服教育，對拒不整改的當事人可采用罰款、建議所在單位通報或開除等手段，加大當事人違法成本，對全社會起到震懾作用。
(三)完善法律認定條件，以行為發生作為判定標準。
我國法律應明確事實婚姻的概念及存在要件，為各地司法部門處理事實婚姻訴訟提供法律依據，保護當事人合法權益。一是法律應將雙方當事人意愿與年限作為事實婚姻法律要件。明確只要是雙方當事人出于自愿，且同居滿一定年限，即可判定為事實婚姻的成立。二是法律應以雙方自愿同居的日期作為事實婚姻效力開始日期，并以同居生活發生與否作為判斷是否享有事實婚姻法律效力的唯一標準，不可以是否雙方當事人進行訴訟作為判定標準，突出行為發生的判定地位。
(四)建立健全我國婚姻登記制度，規范事實婚姻行為。
由青年向成年的過渡階段是高校大學生時期，他們的意識存在著不確定性和獨特性，同樣，法律意識也會隨之改變。由于不同的歷史、家庭環境，以及大學生所處的周邊環境、伙伴圈子等都對他們的身心發展起到一定的影響和制約。部分學生的法律意識和行為存在著錯誤現象，不符合社會的要求。所以，了解和掌握高校大學生的法律意識，并且加以引導，幫助他們身心健康發展顯得異常關鍵。這是依法治國的重要條件，是建立健全社會法治的重要保障，是發展社會主義市場經濟的需要，也是實行依法治國的需要。
二、分析高校大學生的法律意識現狀
據有關研究表明，目前高等院校呈現出逐年上升的違法犯罪現象，占社會刑事犯罪的比例持續上升。近幾年，青少年群體犯罪占社會刑事犯罪的70％~80％，其中高校大學生犯罪約占比例為17％。綜上所述，各高校大學生存在法律意識淡薄、缺少人文素養等現象，顯然，高校的“象牙塔”不再平靜，高校大學生的法律意識和行為存在問題。
1.大學生對依法治國的基本精神缺乏較為準確的理解和把握。
依法治國就是依照體現人民意志和社會發展規律的法律治理國家。在研究調查中顯示高校大學生對法律的民主基礎還沒有十分明確的認識，只是將“法律”作為一種實現統治的工具，比如，部分人支持“法治”，抵觸“人治”，但受到傳統人治觀念和現實中某些“權大于法”現象的影響，往往認為法律只具有工具價值而非目的價值。
2.大學生有感性的法律意識，缺乏理性的法律意識。
法律學具有較強的學理性，要求學生具備相應的理論基礎，理論基礎掌握得越好，處理和面對生活中的法律問題才能更好地理解和找到解決方法。就像，大部分學生都知道憲法是我國的根本大法，但是什么是憲法，憲法的具體精神和內容卻知之甚少，在討論憲法內容時就流于表面的文字內容，而無法想到作為一名公民的權利及公民權利與國家權力的關系等諸如此類的關鍵問題。
3.大學生有被動的法律意識，欠缺主動的法律意識。
某些高校校園內的法制宣傳內容多數是以描述違法犯罪的案例及其處罰為主，從而使得大學生認為只要自己不違法，就無需學法的錯誤結論，甚至有些大學生在權利受到侵害時選擇了沉默。守法教育固然是法制教育的重要內容之一，但還應加強提高大學生的法律意識和自我權利的積極行使，這樣才能提高法律教育的針對性，才能使他們自覺遵守法律，主動利用法律賦予的權利，對立法、執法和司法進行有效的監督，促進社會主義法治國家目標的早日實現。
三、高校大學生法律意識的課外培養
目前，我國高校大學生對法律基礎課不太予以重視，雖然高校本科均開設了《思想道德與法律基礎》課程，但課時數較為有限，短時間內要想大幅度地提高大學生的法律知識水平及法律意識是較為困難的，因此開展大學生法律意識的課外培養是十分必要和有意義的。
（一）注重法律信息引導，積極開展法制課外實踐活動，使高校大學生形成良好的法律心理
高?？梢酝ㄟ^思想政治教師聯系二級學院的方式，針對大學生比較感興趣的社會法律熱點問題開展講座或者班級討論，學生們可以搜集和參考相關資料，了解時事熱點，通過對時事政治的關注了解了相關法律信息，而且逆反感較少出現。通過這種方式，大學生可以自己去辨析判斷法律的實質，法律是否無用，現行相關的法律法規有沒有缺陷等問題，分析判斷的整個過程，將有利于塑造高校大學生良好的法律心理。高校在采集法律事件的相關信息過程中，應挖掘隱藏在那些反面信息背后的內容，做出有利于形成大學生良好法律心理的法律信息引導。高校也應積極開展法制課外實踐活動，例如聽法律專家講座進行普法教育，開展明確主題的法制討論會、演講、“模擬法庭”、專題論壇等活動，以及旁聽一些典型案件的庭審，讓學生在主動參與和耳濡目染中得到教育，提高法律意識，形成良好的法律心理。
（二）課外多渠道地傳播法律觀點，全面提高高校大學生群體的法律意識。
1.從校紀校規方面傳播法律觀點。
（1）民主地制定
高校校紀校規。要建立健全大學生品德教育和法律教育相關的管理體系，并且讓制度得到落實，更好地服務高校教育，提高高校大學生思想道德水平。在現代信息多元化的時代，在制定與大學生切身利益相關的校紀校規時，有必要聽取各方的意見，特別是大學生的建議，同時還應組織他們參與相關的制定過程，這是依法治校的需要，也是高校管理民主化的體現。
（2）審查高校校紀校規內容上的合法性和正當性。
高校教育的宗旨是把大學生培養成全面發展的高素質創造性人才，在制定校紀校規時，應該從大學生的整體利益出發，平衡大學生個體利益和學校利益之間的矛盾。而制定好的高校校紀校規應該通過校方、專家、教師和大學生等各方人士審查，審查校紀校規內容上的合法性和正當性，并對錯誤的地方予以糾正，這樣才能使依法治校真正成為可能。
2.利用高校大學生相關法律社團來傳播法律觀點。
高校的教育質量是與大學生課外實踐活動的參與程度成正比的。很多國內的高校都設立了相關的大學生法律社團，由于受法律信息來源及大學生對法律信息理解程度等因素影響，法律社團傳播法律觀點時容易出現信息偏差，各院系應組織社科部、團委、學生處等積極的響應，并及時給予指導和資金、行政等支持。另外，高校還可以引導大學生法律社團組織開展相關的法律實踐活動，例如組織大學生參與社區志愿者服務工作、旁聽公開審判、參觀監獄等活動，或者組織大學生利用假期開展社會實踐調研活動，包括社會治安問題、物業管理糾紛問題、家庭關系糾紛問題等，讓大學生通過參加校外法律實踐活動，實實在在地樹立起法律至上、依法治國的法律觀點。
3.完善高校學生申訴處理環節中的法律觀念傳播工作。
2005年，我國制定的《普通高等學校學生管理規定》中有關學生申訴處理涉及5條內容，表達比較簡單，可操作性有限，對此許多高校都自行制定了有關學生申訴處理的實施細則。這些實施細則制定的公正與否，對申訴事件的大學生及參與人員今后的行為態度將起到一定的暗示效應，他們相信在公正的規章制度做出的結論也應該是公正的，這種信念上的暗示作用有利于形成大學生平等、正當、適用的法律觀念。如果做到高校申訴處理制度的更好完善，需要注意以下三點：
（1）設立具有代表性和客觀性的高校學生申述處理委員會。
該申述處理委員會應獨立于高校的行政管理機關，組成成員應具備良好的法律素養和中立公正的態度，較強的邏輯推理能力，能客觀地對待情感情等。申訴處理委員會成員應由法律專業人士，校內外知名專家學者、法律教授代表、相關領域家長代表、學生代表等按比例組成，但學校主要負責人、涉案相關部門負責人不得參與。
（2）校內申訴程序公開化。
學生申述處理委員會在審理各事件過程中，應該公開、公平、公正地對審理信息進行公開，做到不暗地操控。同時，處理事件的時候要注意聽證和規避制度，并做到公開審查結果。
（3）明確學生申述處理委員會的權力。
賦予學生申述處理委員會一定的變更學校原處分決定的權力，其復查決定才更具權威性，這也是依法治校精神的必要體現。
（三）高校有關部門積極利用新媒體有選擇地做好法律理論信息的傳播工作
一、因果關系的理解
因果關系是一個哲學概念。無論是在自然界，還是在人類社會中，任何一種現象的出現都是由一種或幾種現象引起的。引起某種現象產生的現象稱之為原因，被某種現象引起的現象稱之為結果?？陀^現象之間的這種引起與被引起的關系就是因果關系。侵權民事責任中的因果關系是特殊的因果關系，它是哲學上因果關系范疇在民事法律上的運用。有學者認為侵權民事責任中的因果關系就是研究特定的損害事實是否系行為人的行為必然引起的結果，如果是，則具有因果關系，否則，就沒有因果關系。這種認識有失全面，原因與結果之間不僅僅是必然的引起關系，還存在一種或然的，或者說是間接導致關系。甲與乙系老戰友，久別重逢。甲喜悅之余擂了乙一拳，恰好引發了乙的心臟病導致乙死亡。甲的行為能夠必然引起乙的死亡嗎？不能。我們是否能夠就此認定甲的行為與乙的死亡沒有因果關系？也不能。因此說，侵權民事責任中的因果關系，既包括必然的因果關系，也包括偶然的導致關系。既存在直接的因果關系，也存在間接的因果關系。
1、因果關系中的原因
侵權民事責任因果關系中，究竟什么樣的因素才是原因，存在眾多的認識。過錯原因說認為侵權民事責任中的因果關系就是過錯與損害事實之間的因果關系。只有存在過錯，行為人才對其造成的損害負責，才承擔賠償之責。反之，即使行為人的行為造成了損害，行為與結果之間有因果關系，若行為人沒有過錯，亦不承擔賠償責任。行為原因說認為，民法中的因果關系是指行為人的行為及物件與損害事實之間的因果關系，只有行為才能作為因果關系中的原因。違法行為原因說認為，侵權民事責任中的因果關系是指違法行為與損害事實之間的引起與被引起的關系，違法行為才是因果關系中的原因。還有侵權行為原因說、被控行為原因說等等。筆者認為，因果關系是一種客觀的、事實上的聯系，與社會主體的主觀意志。通常所稱的過錯包括故意或者過失，是主體主觀意志的體現。如果把作為人的主觀意志體現的過錯作為因果關系的原因來考察，會不會得出這樣的一個邏輯：“某甲想傷害某乙某乙有受傷害的事實某甲故意傷害的過錯引起了某乙受傷害"？顯然不成立。事實是客觀的，只能由客觀現象引起。作為客觀事實的損害也只能由客觀情況引起。因此，過錯不應當成為侵權民事責任因果關系中的原因。而違法行為原因說已經能夠從因果關系是客觀事物之間的聯系這一角度考察因果關系的原因，符合民法上因果關系通常理論認識，但也存在一定的不足。將違法行為確定為因果關系的原因大大限制了原因的范圍，不符合客觀實際，在實踐中也難以操作。首先，對于侵權民事責任中的因果關系，我們考慮的是引起結果發生的眾多原因中主要的、異常的因素?；馂牡陌l生肯定是存在氧氣燃燒的原因，但這與法律無關，我們只考慮其中的異常的情況，是放火、失火還是自燃。同樣，如果將違法行為作為侵權民事責任因果關系中的原因，我們只需要審查損害事實是不是行為引起的，這個行為是不是違法的，而不需要審查其他的任何因素。歸根結底，就是在審查行為是否違法的問題。這樣認定損害的原因顯然有失偏頗，不夠全面，結論是：只有違法的行為才能是損害發生的原因。而在實際的操作中，我們會不難發現造成損害事實發生的原因很多，不可能僅僅是違法行為。其次，違法的情形難以認定。民事法律制度中，通常是權益性的規定較多，禁止性的規定很少，也很少有屬于“違法"這一序列的明確行為規定。這樣，如果將違法行為作為因果關系的原因，必然是大大限制了因果關系中的原因范圍。而我們在很多時候會將一些僅僅屬于疏忽大意、過于自信等情況但又明顯引起損害事實發生的行為作為原因，不適當地擴大了違法行為的認定范圍，混淆了違法與過錯的關系。甲誤將過期的酸奶作為新鮮的給同事乙飲食，造成乙生病住院。甲違法嗎？不違法，但其行為與乙生病住院這一損害事實有必然的因果關系。因此，筆者認為，侵權民事責任中的因果關系應當是一種行為（既包括積極的作為形式，也包括消極的不作為形式）與損害事實的關系，即使是在由于法律的規定責任人必須對他人的相關行為承擔責任或對事件負責的情況下，也是由于行為人的行為引起了損害后果或者是責任人未盡義務的不作為造成了損害后果。在該因果關系中，原因和結果都是特定的，行為是原因，損害事實是結果。這樣的認定不會與民事責任的構成相互沖突。有學者認為，否認違法行為作為損害事實的原因，就是否定違法行為是侵權民事責任的構成要件。首先，法律沒有明確規定違法行為是侵權民事責任的必要構成要件。其次，即使最高人民法院的相關司法解釋隱含了這樣的觀點，行為是因果關系中的原因與違法行為是民事責任的構成要件也是一致的。權利人向責任人主張損害賠償必然是因為自己的合法權利遭受侵害（如果不是自己的合法權益受到損害而主張，必然會被法院駁回請求），既然行為人的行為侵害了他人受法律保護的合法權益，說明該行為本身就是一種違法的行為，而無須畫蛇添足地說明違法行為才是侵權責任的構成要件。當然，是否承擔責任，還要考慮行為人的過錯和歸責原則的規定等眾多因素。
2、因果關系中的結果
在侵權民事責任因果關系中，一般都認為損害事實是因果關系中的結果。該損害事實包括物質損失和精神損失兩個部分。這里值得注意的有兩點，其一，法人也存在精神損害賠償問題。我國民事法律既規定了公民的各種人格權和人身權，同時也規定了法人的名稱權、名譽權等權利。應當來說，建立在法人人格基礎上的法人名稱權、名譽權受到侵害的，也存在精神損害賠償的問題，但在司法實踐中并沒有得到認可。最高人民法院《關于審理名譽權案件若干問題的解答》第10條第4款規定：“公民、法人因名譽權受到侵害要求賠償的，侵權人應賠償侵權行為造成的經濟損失；公民并提出精神損害賠償要求的，人民法院可以根據侵權人的過錯程度、侵權行為的具體情節、給受害人造成精神損害的后果等情況酌定。"從該規定可以看出，法人因侵權造成的經濟損失可以向侵權者提出賠償請求，但可以提起精神損害賠償請求的只能是公民個人，法人不具有這樣的權利。第二點值得注意的是，公民因侵權造成的死亡賠償金和殘疾賠償金已經列入物質損害賠償的范圍，不再僅僅是精神損害。最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》以司法解釋的方式確立了死亡賠償金和殘疾賠償金物質損害的地位，該規定與我國《國家賠償法》對死亡賠償金性質的規定相一致，符合民法的原理，也體現了法律規定的一致性和嚴肅性。但是該規定中死亡賠償金的計算標準有有所不妥，其劃分了城鎮居民和農村居民的不同標準，未能體現對公民民事權利能力喪失的平等保護。
二、因果關系的認定
對于侵權民事責任因果關系的分析和認定，應當分兩個步驟進行：
首先，確定行為人的行為或者依法由責任人承擔責任的事件或行為是否在事實上屬于損害事實發生的原因，即事實上的因果關系。
其次，確定事實上屬于損害事實發生原因的行為或事件在法律上是否能夠成為責任人對損害事實承擔責任的原因，即法律上的因果關系。
1、事實因果關系的確認
確認某一行為是不是某一損害事實上的因果關系，通常可以通過以下幾種規則予以確定。第一種是必要條件規則，其基本方式是“要是沒有"。如果沒有行為或事件的出現，就不會有損害事實的發生。行為或事件是損害發生的必要條件，凡屬于損害事實發生的必要條件的行為或事件均系事實因果關系中的原因。第二種規則是實質要素規則，即某種行為或事件雖然不是損害發生的必要條件，但卻是足以引起損害發生的充分條件，就構成事實上的因果關系。該認定規則不是對必要條件規則的排斥和修正，而是對它的補充，彌補了必要規則的不足。第三種是因果關系的推定規則。在某些情況下，運用通常的規則無法證實事實因果關系，法律規定了特殊的認定規則，這里包括因果關系的推定規則。該規則要求責任人舉證證明應當由其承擔責任的行為或事件不是造成損害結果發生的原因，如果不能舉證的，則認定有事實上的因果關系。經常列舉的例子，甲乙都有從樓上往下扔啤酒瓶的行為，其中的一個啤酒瓶造成了丙的傷害，但不能區分是哪一個啤酒瓶造成的，則認定甲乙均承擔責任，即我們通常所說的共同危險行為。在該損害事實因果關系認定的過程中，我們采取了因果關系的推定規則。同樣的，筆者認為我國《民法通則》第一百二十條的規定也是采用了因果關系的推定規則。該條認為“……如果能夠證明損害是由受害人自己故意造成的，不承擔民事責任。"除了能夠證明損害是由于受害人自己故意造成的，否則就認為行為與結果具有因果關系，侵權人或相關事件及行為的責任人即應當承擔民事責任。司法實踐中也經常對因果關系進行推定。有一案例：某小學三年級學生在學校期間被發現跌倒在樓梯井底部，沒有證據證明該學生是如何受傷的。經鑒定，結論是該學生高空墜落的可能性較大，則法院推定該學生系從樓梯井上部墜落，遂認定了學校未盡安全義務的不作為與損害事實的發生具有因果關系，判決其承擔了一定的責任。這也是適用因果關系推定的結果。
