時間：2023-03-21 17:11:11
序論：在您撰寫法律規制論文時，參考他人的優秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發您的創作熱情，引導您走向新的創作高度。
[論文摘要]建立市場經濟，必須反對市場壟斷。我國在建立社會主義市場經濟體制的過程中，也必須反壟斷，且重點要反行政壟斷。本文擬將根據我國新出臺的《反壟斷法》，并結合國情對行政壟斷制度作出進一步的探討和研究。
一、行政壟斷的定義
行政壟斷是指行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施限制或妨礙競爭的行為。社會主義國家在建立公有制經濟制度和實行計劃經濟體制以后，幾乎無一例外地實行了行政壟斷。較之經濟壟斷，行政壟斷具有更為嚴重的市場排斥性。其結果是幾乎全部、徹底地取消了自由競爭的市場，導致了資源配制效率低下，國民經濟缺乏生機的后果。由于行政壟斷與市場經濟體制所追求的目標相悖，阻礙了資源配制的渠道，制約了技術的創新和擴散，并最終導致經濟發展的低效率。因此，我國在建立社會主義市場經濟體制的過程中，也必須反壟斷，且重點要反行政壟斷。以下的分析，主要以我國新出臺的《反壟斷法》為主。
二、行政壟斷的構成要件
(一)行政壟斷的主體要件。在行政壟斷四個構件中，主體要件及其重要。在我國《反壟斷法》中將行政壟斷的主體規定為：行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織。因此，在我國《反壟斷法》中，明確規定具有管理公共事務職能的組織的也是行政壟斷的主體。
（二）行政壟斷的主觀要件。行政壟斷的主觀要件，是指行政壟斷是否以行政壟斷主體的主觀故意為必要條件。從反壟斷法理論關于壟斷狀態與壟斷行為的一般論述來看，兩者的主觀要件是不同的。所謂壟斷狀態就是“指在某種商品或商業服務領域內，因市場規模、市場結構的原因產生市場弊害的情形”。壟斷行為是市場經營者為了獲取超額壟斷利潤而故意實施限制、排斥競爭的行為。這種限制、排斥競爭的行為主觀上出自故意，客觀上對市場競爭造成損害，因而絕大部分國家都在立法中明確反對。
針對我國實際，從法律層面考慮，將行政壟斷狀態納入反壟斷是不可欲求的。因此，只有以限制競爭為主要目的的行政壟斷行為才屬于行政壟斷。行政壟斷的主觀要件只能表現為故意。
（三）行政壟斷的客體要件。行政壟斷的客體即行政壟斷所侵犯的社會關系。從法律角度觀之，不管是濫用經濟優勢地位、合謀限制競爭，還是行政壟斷，都是對國家強制性法律的違反，都對國家、社會有害。行政壟斷與濫用經濟優勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式一樣，它所侵害的社會關系是市場的公平競爭秩序，是為國家法律所保護的社會主義市場競爭關系。實踐中行政機關的非法行為有很多，所侵害的社會關系也非常復雜，既有侵害國家行政管理秩序的，也有損害了國家、集體、公民財產權利或人身權利的。判斷一種行政非法行為是否是行政壟斷的標準就是看這種非法行為所侵害的社會關系是不是競爭關系。只有侵犯市場競爭關系的行政非法行為才是行政壟斷。
（四）行政壟斷的客觀要件。行政壟斷的客觀要件即行政壟斷的客觀表現，概括為濫用行政權力。在我國《反壟斷法》中采用了列舉式規定，具體表現為：
1．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，限定或者變相限定單位或者個人經營、購買、使用其指定的經營者提供的商品。
2．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施下列行為，妨礙商品在地區之間的自由流通：(1)對外地商品設定歧視性收費項目、實行歧視性收費標準，或者規定歧視性價格；(2)對外地商品規定與本地同類商品不同的技術要求、檢驗標準，或者對外地商品采取重復檢驗、重復認證等歧視性技術措施，限制外地商品進入本地市場；(3)采取專門針對外地商品的行政許可，限制外地商品進入本地市場；(4)設置關卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進入或者本地商品運出；(5)妨礙商品在地區之間自由流通的其他行為。
3．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，以設定歧視性資質要求、評審標準或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地經營者參加本地的招標投標活動。
4．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，采取與本地經營者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地經營者在本地投資或者設立分支機構。
5．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，強制經營者從事本法規定的壟斷行為。
6．行政機關濫用行政權力，制定含有排除、限制競爭內容的規定。
以上四個構成要件，是判斷行政壟斷的根本標準，缺一不可。
三、行政壟斷的成因
行政壟斷的成因，非常復雜和特殊。行政壟斷產生的直接原因，是傳統體制的滯留和局部利益的驅動，但進一步分析，卻可以發現潛在著更加深層次的原因。首先，歷史上官商不分的傳統構成了行政壟斷的“歷史慣性”，加上嚴格計劃經濟體制下的政府集權，使行政壟斷在新的形式上得到了加固，改革開放后，在遇到市場經濟的負面效應時，也常常簡單歸咎于缺乏管理，而再次強化早已駕輕就熟的行政干預，形成不良循環。其次，體制改革中的利益沖突是形成行政壟斷的制度根源，對地方利益的追求成為地方政府的主要目標，封鎖、保護地方市場等行政壟斷行為皆出于此。第三，地方政府的政績評價標準和考核體制，過去很長一段時間以GDP為唯一指標，沒有全面落實科學發展觀。我國《反壟斷法》的制定是建立在對這些原因的正確認識和分析的基礎上。四、規制行政壟斷的法律措施
通過以上的簡要分析，可以看出，現實中大量存在的行政壟斷的形成，有著相當復雜的歷史和現實原因，對行政壟斷進行規制，是整個中國改革進程中的一項綜合性工程。《中華人民共和國反壟斷法》的出臺，將反行政壟斷規定其中，客觀上會促使、推動行政管理體制的改革，《反壟斷法》對行政壟斷的法律規制有以下特點：
有專門的反壟斷執法機構。反壟斷執法機構有調查權，采取措施權及依法作出處理決定的權力。法律的權威來自于一個獨立的、集中的、統一的、專業的執法體制和執法機關，所以，由專門的反壟斷執法機構來保證法律的實施，能夠和強大的行政壟斷主體相抗衡，《反壟斷法》的實施效果就會突顯出來。
有關法律責任的規定。法律責任包括民事責任、行政責任和刑事責任。在反壟斷法中對行政壟斷的法律責任有明確的規定。
綜上所述，我國反壟斷法的出臺，特別是其中有關行政壟斷的規制，使得我國在建立市場經濟體制中反行政壟斷的要求在制度層面上得到了落實。
參考文獻:
[1]李昌麒著，《經濟法學》中國政法大學出版社2002年版。
[2]孔祥俊著，《反壟斷法原理》中國法制出版社2001年版。
[3]曹士兵著，《反壟斷法研究》法律出版社1996年版。
【關鍵詞】金融業；工商業；產融結合；排他易；搭售；反壟斷規制
【正文】
在經濟全球化與國際金融改革大環境下，中國的金融業領域面臨著越來越大的競爭沖擊。而金融業的競爭主要體現在金融制度的競爭，因而在金融制度方面我國仍在改革與完善，以適應全球經濟一體化所需的廣泛金融服務的要求，促進本國金融業持續、健康、有效率的發展，增強國際競爭力。雖然我國金融立法現階段仍為分業經營，但是在金融領域中已然出現了產融結合現象，且呈現急速發展的趨勢，容易形成市場支配力量和市場支配力量容易被濫用，再加上我國反壟斷法剛剛頒布實施，細化工作迫在眉睫，因而本文所探討的我國產融結合領域的反壟斷法規制問題，極具現實意義。
一、產融結合領域之界定及發展趨勢
產業經濟與金融業的結合我們稱之為產業與金融的結合，簡稱產融結合。[①]
所謂產融結合，一般指金融業與工商企業通過信貸、股權、人事等方式走向結合，它是工商企業充分市場化和銀行業充分商業化的產物，是產業投入產出過程與金融業融通資金過程的結合。產融結合的理解有廣義與狹義之分。廣義是指工商企業與銀行、證券公司、保險公司等金融機構之間的借貸、持股、控股和人事兼任關系；狹義是指工商企業（尤指工業企業）與銀行、證券、保險行業（多指銀行業）的股權滲透和人事交叉（尤指股權滲透）。本文在法律層面主要探討的是狹義的產融結合。市場是產業資本與金融資本追求資本增值的最佳場所，競爭機制是產融有效結合的啟動器?，F實中，人們對產融結合的理解存在一些誤區，認為產融結合就必然能夠促進經濟發展。還有的把產融結合簡單理解為銀企結合。其實，產融結合是一個中性的概念。比如說在以間接融資為主的國家，銀行對企業的信貸就是一種產融結合，但是銀行的信貸規?；蛐刨J結構不合理就會影響產業結構的不合理。所謂產融的有效結合是指能充分利用金融功能促進產業經濟發展和產業經濟效益提高的過程。[②]
（一）產融結合的國際發展趨勢
產融結合的發展可從兩個相互促進的方面來考察：銀行模式由“分離制”向“綜合制”過渡；銀企關系由單純的信貸關系向產權關系、產融實質結合發展。
美國受20世紀30年代經濟危機的影響，對商業銀行做出嚴格限制，禁止商業銀行從事證券投資業務。在1890—1920年間，針對托拉斯尤其是產融結合形成的金融托拉斯的興起，政論家威爾·羅杰斯對此有一句經典名言：“所謂控股公司，就是你在被警察追捕時將贓物交給同伙的地方。”[③]二戰后，特別是20世紀80年代以來，隨著金融業競爭的加劇，商業銀行的業務范圍有所擴大，原來實行分離銀行制的國家逐漸向綜合銀行制過渡。美國1983年修改了1933年銀行法，取消對銀行從事證券、不動產投資及保險業的限制。德國歷來實行的都是全能銀行制，在傳統存貸款金融業務之外，銀行還可以提供證券經紀、保險業務以及房產交易等其他業務，全能銀行一方面作為投資公司的股東，另一方面又為投資公司提供金融服務。[④]實行綜合制更適應經濟發展的需要，現已成為世界各國銀行發展的共同趨勢。
與分離銀行制相聯系的是銀行與企業單純的信貸關系。隨著社會化大生產的發展和市場競爭的日益激烈，金融業與工商業的關系日益密切。不論是銀行還是企業，都已不能滿足于僅有的信貸聯系，都迫切需要在產權上建立更為牢固、密切的聯系。從企業角度來看，迫切需要產權聯系。主要體現在：第一，社會化大生產按照規模經濟的要求，企業日益大型化，大型化企業需要巨額資金的扶持，企業對銀行貸款的依賴性增強。第二，股份制企業的建立為銀行資本的股權提出要求。股份制企業的資金通常來源于社會公眾，而他們的資金是分散和有限的，籌集成本高。相對來說，金融機構有較強的經濟實力，銀行成為企業大股東是經濟發展的必然選擇。第三，國際競爭的加劇，使企業向集團化、綜合化、國際化方向發展。這種趨勢使企業對銀行的資金需求加大，并要求銀行能給企業更全面的服務，即對企業的資金、信息、科技、證券的承銷等提供綜合服務，加強企業和企業集團的國際競爭力。另一個方面，從銀行角度來看，同樣迫切需要產權聯系。首先，銀行是負債性企業，其主要的資金來源就是企業存款。可以說沒有企業存款，銀行就無法進行正常經營。其次，銀行的經營目標之一就是追求利潤最大化，利潤的主要部分是銀行對企業貸款所取得的利息收入。企業經營效益的好壞直接關系到銀行貸款本息能否按期收回。第三，銀行對企業的參股、控股，能分散投資風險，提高效益，體現銀行資產的安全性、盈利性。第四，金融業競爭激烈，迫使銀行開展多種業務，加強和企業的聯系。目前各國證券業、信托業都相當發達，銀行業競爭加劇，為使銀行在金融市場中居于主導地位，銀行必須要為企業提供多樣化的服務。[⑤]
（二）產融結合領域國內發展現狀及其內涵
產融結合突出表現為產業組織與金融組織的相互投資和人事互派。我國當前常見情況有兩種，一種是大型國有企業與金融業的結合，另一種是各種非銀行金融機構與企業聯為一體，以求共同發展。[⑥]具體而言，產融結合可以表現為金融控股公司、金融集團、全能銀行等，我國目前最常見的形式主要為金融控股公司。金融控股公司在中國從組建來看，具有組建主體和形式多元化的特點。概括起來，主要有三種形式；一是金融機構組建的金融控股公司，即以金融機構為主體而組建的金融控股公司。如2002年3月，經國務院同意、中國人民銀行批準，中國中信集團公司根據《公司法》成立了國有獨資性質的中信控股公司。這是中國金融業自實行分業經營以來第一家經批準成立的可以跨金融業務領域經營的金融控股公司。二是產業組織組建的金融控股公司，即指以工商企業或企業集團為主體而成立的金融控股公司。如山東魯能集團、海爾集團、寶鋼集團、中遠集團、山西國信集團公司等均控股了一定的金融機構。寶鋼集團在集團內成立財務公司，由集團內各成員企業共同出資經辦，寶鋼集團已經控股和相對控股了四家金融企業，即華寶信托公司、寶鋼財務公司、聯合證券、太平洋保險，華寶信托與法國興業資產管理公司發起設立的華寶興業基金管理公司，形成一個較為完整的金融鏈條，且寶鋼的“金融軍團”仍在不斷日益強大。三是其他機構組建的金融控股公司，主要指國有資產經營公司、國有投資銀行等具有投資主體資格的國有企業組建的金融控股公司。[⑦]
那么，到底什么是金融控股公司呢？法學界大多認為，控股公司是指因持有另一公司一定比例以上的股份從而能夠對其進行實際控制的公司。英文“holdingcompany”或“proprietarycompany”，最主要的特征是控股控制。關于金融控股公司，各國（地區）及有關國際組織的界定并不完全一致。美國《1998年金融服務業法》中正式使用了金融控股公司這一術語，但該法案及美國《1999年金融服務現代化法》均未直接定義，后者對金融控股公司做出了一般性要求，其規定反映了金融控股公司與銀行控股公司之間的內在聯系。[⑧]巴塞爾銀行監督委員會、國際證券聯合會、國際保險監管協會三大國際監管組織聯合支持設立的金融集團聯合論壇于1999年了《對金融控股集團的監管原則》中定義，金融控股公司是指在同一控制權下，完全或主要在銀行業、證券業、保險業中至少兩個不同的金融行業提供服務的金融集團。[⑨]我國臺灣地區2001年《金融控股公司法》第四條第二款定義金融控股公司為：對一銀行、保險公司或證券商有控制性持股，并依本法設立之公司。
我國學者一般認為金融控股公司是指以銀行、證券、保險等金融機構為子公司的一種純粹型控股公司。金融控股公司中以銀行作為子公司的稱作銀行控股公司；以證券公司作為子公司的稱作證券控股公司；以保險公司作為子公司的稱作保險控股公司；而同時擁有銀行、證券、保險兩種以上子公司的稱作金融服務控股公司（financialservicesholdingcompany，簡稱FSHC）。如美國的花旗銀行集團等。[⑩]也有學者認為，金融控股公司是指母公司以金融為主導，并通過控股公司兼營工業、服務業的控股公司，它是產業資本與金融資本相結合的高級形態和有效形式，也是金融領域極具代表性的混業經營組織形式。[11]還有人認為，金融控股公司是一種經營性控股公司，即母公司經營某類金融業務，通過控股兼營其他金融業務及工業、服務業等活動的控股公司。按照國際慣例，金融集團公司的母公司都應是控股公司。[12]
雖然金融控股公司有不同的界定，但歸結為一點，無論其為具有獨立民事行為能力的法人，還是為非法人的企業聯合，其都是銀行業與工商業通過控股走向結合，無論這一控制權是掌握在銀行方面或者工商企業方面，這一聯合行為就具體存在，且依照國際慣例，這種市場結合只要達到一定規模尤其是當其濫用市場支配力就要受到反壟斷法的規制。[13]
因此，就上述在我國出現的金融控股公司三種形式，筆者認為都可劃歸產融結合的范疇，符合本文探討的范圍。
二、產融結合領域反壟斷規制之法理分析
綜前所述，關于產融結合的出現，是企業走向規模經濟，謀求其自身發展的客觀要求，是企業市場化、金融機構市場化、企業融資的客觀需求。正如前文所述，無論人們對金融控股公司這一產融結合的具體形式有怎樣的界定，其都是金融業與工商業通過控股走向結合，是經營者集中的具體表現。依照世界各國反壟斷立法例來看，市場結合達到一定程度和規模就要受到反壟斷法的規制，而受到反壟斷法追究的市場經營者集中主要表現為壟斷性經濟合并。反壟斷法的核心在于反對市場經濟力量的過度集中，其壟斷力濫用妨礙市場有效競爭。歷史告訴我們，金融資本和產融結合過度集中就會對自由競爭產生限制，甚至引發經濟危機。[14]在產融結合領域展開反壟斷分析十分必要。
（一）該領域反壟斷立法觀之發展趨勢——從靜態到動態
關于傳統競爭立法理論模式，我國學界長期認同的答案是“有效競爭”，這一理論最早由美國經濟學家克拉克提出，也叫“可行性競爭”，即假設一種競爭在經濟上是有效的，而且根據市場的現實條件又是可以實現的，那么這種競爭就是有效的。
但也有學者提出“有效競爭”理論不能適應解決經濟全球化背景下我國迫切需要解決的經濟發展所面臨的突出的、長久的問題——產業組織合理化和產業競爭力提升。反壟斷如果僅建立在這種理論之上，實際在一定程度上限制、損害了企業的競爭自由，滯延社會福利的增加。[15]同時也不利于維護競爭機制。故而，熊彼特“動態競爭理論”便應運而生并成為主流競爭理論，[16]在此基礎上，20世紀80年代以來又有學者從現代產業組織理論和動態市場角度提出“可競爭市場理論”。[17]該理論認為，如果進入和退出某一行業是自由的，只要價格一超過平均成本，廠商就會有進入的動機，使相關行業中經常存在潛在進入者的威脅，如同現實競爭者存在的實然狀態。
為獲得壟斷而進行的競爭是一種很重要的競爭形式。成功獲得壟斷地位的企業越想得到更多的保障以避免競爭，而要成為那樣的壟斷者就越會有更多的競爭。而且只要獲得壟斷地位的可行途徑是促進社會生產力的，那么此種競爭就是我們社會所需要的。尤其在新經濟時代，如果一個公司率先在新經濟行業中生產出一種新產品，它會在知識產權和消費的規模經濟性兩方面獲得保護，從而具有壟斷力量并獲得高額利潤，而這一前景又會加快創新的進程。成功的壟斷者很可能是最初對其發明創造的新產品收取很低價格的企業。等到將來網絡擴大了，再向用戶收取更高費用，這樣不僅可以彌補現在的損失，還會有盈利。如果網絡有自然壟斷的性質，這種情況就更加可能發生，因為競爭者發現要再建一個相同的網絡是不可行的。因此網絡達到成熟狀態的速度越快，它的壟斷地位免受競爭對手挑戰的時間就越長。因此網絡壟斷的這一盈利前景不僅導致創新進程加快，還會導致低價策略，目的是為了吸引用戶民主監督加入；而網絡企業主最終有可能收取壟斷價格，從而可以補償早期的損失。[18]雖然這里主要分析新經濟領域的問題，但在產融結合這一既傳統又現代的領域同樣可見為了擴展其網絡服務，采取先低價形成服務網絡，再收取壟斷價格的情形。諸如金融機構收取年費問題、預先承諾與今后業務發展到一定規模后服務費用的提高等現象。
因而產融結合領域擴大網絡發展，也是為抵制其潛在競爭變為現實競爭的主要手段。但是隨著現代經濟的發展，潛在競爭變為現實競爭所需的時間也越來越短，具體原因主要表現在以下四個方面：1、交通和信息發展，提高經濟效率，提高現實競爭強度與潛在競爭的壓力。2、在WTO規則影響下，國際間經濟交往日趨自由，本國產業日益受國外競爭對手競爭壓力和潛在競爭威脅，隨著資金積累和資本市場的成熟，大規?；I集資金也更為便利；3、科技的高度發達，使得現今幾乎任何一項產業的進入壁壘都不構成絕對進入障礙。因而我國也有學者提出“動態競爭觀”的競爭立法理論模式。[19]而在產融結合領域的反壟斷立法觀，綜上分析筆者認為也應從靜態走向動態。
主張對市場結構進行積極干預的“有效競爭”理論雖然協調了規模經濟的要求，但未能充分體現提升我國產業在國際上競爭力的要求。因而在產融結合領域中不僅應對某一生產經營者暫時的“壟斷”看作是法律禁止、追究的對象，而且要將該領域中的競爭看作是動態的活動和過程。辯證地看待壟斷與競爭的相互關系，對具有市場支配力的壟斷狀態持寬容態度，對利用壟斷力損害競爭的行為予以打擊。
（二）該領域反壟斷立法之價值維度——從競爭到合作
在反壟斷法價值探討中，有學者認為，反壟斷法特有的價值是競爭，競爭是當今各國反壟斷法所共同宣示的保護對象，是反壟斷法各基本價值（效益、自由、秩序、正義等）的集中體現，也是反壟斷法用來判斷規范對象的永恒尺度，競爭的必然內容是有效競爭。[20]對于競爭價值的認同是人們的共識，這種共識有一定經濟學認識基礎和立法依據。[21]
隨著經濟、社會、人們觀念的變遷和經濟學、法學理論的自身發展，競爭法（學）視域中競爭概念開始得到人們的反思，其在競爭法領域的地位和本身含義也在發生著不斷變化。作為人際關系的另一種狀態——“合作”開始以挑戰者的姿態在競爭法領域中凸顯出來。對傳統競爭法學理論和競爭法的立法、執法都產生了一定沖擊。競爭和合作的相互作用已經成為競爭法分析的一個經常的主題。[22]現在，美國法院也認為，合作是提高生產率的基礎，反托拉斯法是被設計用來確保競爭和合作處于一個合適程度的混合狀態，而不是被設計用來要求所有的經濟參與者在任何時候都全力競爭。產融結合領域是金融資本與產業資本的融合，從某種意義而言，也是一種合作。規模經濟帶來壟斷，壟斷必然排斥自由競爭。自由競爭、自由合作和聯合、壟斷并存的經濟現實向理論界提出了挑戰。1982年美國經濟學家鮑莫爾（Banmol）的《可競爭市場與工業結構理論》一書的問世，標志著“可競爭市場”理論的形成。依照這一理論，壟斷可能是有效率的經濟行為的結果，[23]因而在“可競爭理論”視野下，各種合作安排的適應性調整構成了現代競爭法的主題。因而有學者提出，我國流行以競爭作為反壟斷法的特有法價值并以經濟學上的有效競爭理論解釋競爭的概念等做法有失偏頗；競爭理論、交易費用經濟學以及管制經濟學都應當成為影響反壟斷制度供給的“理性認識”；合作和競爭一樣，是處于效率之下的競爭法的一個價值維度。筆者非常贊同這一觀點。
反壟斷法是對自由競爭的保護，也是對于競爭背后體現的公平、正義、自由、效率這些重要社會價值的肯定。在產融結合領域，反壟斷法最終也要將其價值維度定位于維護整體經濟利益平衡，維護企業的總體自由和社會的實質公正。[24]
（三）該領域反壟斷規制之立法原則——從結構主義到行為主義
反壟斷法立法原則有結構主義與行為主義之分，我國反壟斷立法到底采取結構主義還是行為主義持有不同的觀點。一種觀點認為應當采取行為主義與結構主義相結合的做法。這種觀點近幾年比較流行，也受到了大多數學者的認同。學者們認為，實行行為與結構相結合的做法可以避免重蹈中國立法中一些經濟法律因規定不全面、不具體無法適應實踐要求而缺乏穩定性、缺乏嚴肅性的缺陷。[25]另一種觀點認為應當采取行為主義。理由有三：第一，我國企業的規模普遍偏小，缺乏國際競爭力，甚至還沒有達到規模經濟的要求。第二，真正對競爭造成威脅的是壟斷行為而非壟斷結構。第三，行為主義的壟斷控制制度已成為世界反壟斷法的發展趨勢。[26]
依結構主義的方法認定產融結合領域內是否存在壟斷，僅要求審查市場集中度和參與合并的企業或金融機構的市場份額，如果市場集中度迅速上升或者參與合并企業的市場份額過大，就被認為是壟斷性經濟結合而遭禁止。顯而易見，與筆者上述的經濟發展之現狀要求及趨勢不相符。放眼國際，多數國家認為以單純的市場結構為標準來控制經濟合并有相當大的缺陷，美國自1974年“合眾國訴通用動力公司案”開始，表現出摒棄結構主義分析法走向行為主義。市場集中度和合并企業的市場份額不再是決定性因素，而僅是確立市場勢力的重要標準。反壟斷法應確立競爭導致產業發展的信念，在政策取向上采取“可競爭市場”理論模式，對壟斷狀態和企業合并持更加寬容態度。因為我們很難為動態的市場活動事先規定合理的市場結構標準。
因此在對產融結合這一特殊的壟斷性經濟結合進行規制中，與其徒勞地為動態市場活動事先規定合理的市場結構標準，不如順應潮流，以動態發展觀，采取整體寬容，局部嚴厲的規制方法。首先，因為產融結合在經濟發展及公司治理結構中發揮了良好作用，因此這種市場行為首先值得鼓勵，然而產融結合的密切關系容易導致壟斷勢力和限制競爭行為產生，因為銀行是控制力極強的組織，它與大企業的融合更能強化其控制力，從而對競爭造成破壞。在2002年法律修改之后，日本《禁止壟斷法》第十一條規定，銀行與保險公司不得取得或保有超過國內公司的表決權總數百分之五（經營保險業的公司為百分之十）的股份。[27]這是個有益的借鑒。其次，從經濟發展客觀需要而言，經濟發展要求金融介入，以扶植產業的發展并增強國際競爭力，入世之后合格境外金融機構投資者進入資本市場與我國企業進行結合，也易導致壟斷發生，所以我國亟待建立起該領域的反壟斷法規制制度。一方面，產融結合的市場行為值得鼓勵，因為產融結合在規模經濟、經濟發展及公司治理結構中發揮了良好作用。如寶鋼的財務公司等。企業對金融機構的資金需求也是企業自身發展的客觀需要，因而政府對銀行資金運用的過度限制無疑對其發展起阻礙作用。另一方面，從經濟發展客觀需要而言，經濟發展要求金融介入，以扶植產業的發展并增強國際競爭力，但產融結合更強化其控制力，從而對競爭造成破壞。對其壟斷行為進行控制也是反壟斷法的客觀要求。綜合兩方面而言，在產融結合領域，反壟斷法應當關注對競爭造成損失和威脅的壟斷行為而非其究竟占據怎樣的壟斷結構。因而，其立法原則應從結構主義走向行為主義。
（四）該領域反壟斷規制之執法原則——從本身違法原則到兼顧合理原則
本身違法原則和合理原則是美國法院100多年來在反托拉斯司法判例中逐步形成的一對重要法則。一般認為，本身違法原則是指，只要企業實施了反壟斷法明令禁止的行為，法院無需考慮該行為之目的與后果，徑直判決該行為非法。本身違法適用于價格固定、市場劃分、聯合抵制、搭售安排和轉售價格維持等案件。合理原則是指法院根據企業實施限制競爭行為的目的和后果及行為人的市場份額等因素綜合判斷某種行為是否違法。合理原則一般適用于縱向非價格限制、聯營、合并等領域。在20世紀70年代末之前，本身違法原則與合理原則的適用呈現明顯的二分法模式。但自80年代以來，隨著芝加哥學派占據主導地位，本身違法原則遭到批評，法院對“本身違法”進行了修訂，一些傳統上適用“本身違法”的橫向限制行為改為適用“合理原則”。[28]尤其表現在產融結合領域和新技術領域（比如軟件業），自1999年以來美國反壟斷規制的執法原則從傳統的單純依靠“本身違法原則”轉向兼顧靈活的“合理原則”，較好地處理了規模與效益、壟斷與發展、一般適用與適用豁免的關系，還較為妥善地處理了反壟斷與執行國家金融產業政策的關系[29]。美國的執法原則靈活性很快便影響到歐盟、加、澳等國家和地區。我國是一個發展中國家，發展規模經濟是一個長期戰略，發展產融結合順應了世界潮流，但又不能對該領域的壟斷和限制競爭行為無動于衷，這對國家經濟發展和產融結合實踐本身都有害，所以在該領域的反壟斷執法原則既要堅持對明目張膽的違反現行《反壟斷法》的行為適用本身違法原則，更應該注意運用靈活的合理原則。
（五）該領域反壟斷規制之立法視域——從內國適用轉向域外適用
域外適用制度是美國最高法院在1945年的“美國鋁公司案”中確立的“效果原則”的制度體現。[30]自20世紀90年代以來，經濟全球化進程加劇，跨國性產融結合的發生和跨國金融集團的組建日益普遍，相伴的是各國反壟斷法的“內國控制弱化、國際控制強化”形成趨同。[31]所以，針對目前國際金融集團對我國企業并購的主流趨勢，我國對產融結合領域要積極探索反壟斷法的域外適用，針對外國法的域外適用，還要設立阻卻制度。[32]未來要求我們在完善相關制度設計上要未雨綢繆，賦予我國反壟斷法域外適用效力制度在該領域具備可操作性。
此外，產融結合領域反壟斷規制功能發揮上還要注重反壟斷與金融監管機制的聯動；該領域反壟斷規制之執法態度要實現從積極控制（主動型控制）到消極控制（防御型控制）的轉變；[33]該領域反壟斷規制之法律責任要從單一責任轉向綜合責任。
三、產融結合領域壟斷力量濫用及反壟斷法律規制
反壟斷法規制的是壟斷。日本的《禁止壟斷法》第二條第五款規定：“本法所稱的‘私人壟斷’，是指事業者無論是單獨的還是采取與其他事業者相結合、或合謀等其他任何方式，排除或者支配其他事業者的事業活動，從而違反公共利益，實質性的限制一定交易領域內競爭的行為。”我國于2007年8月30日通過的《反壟斷法》第3條以列舉的方式給壟斷下了這樣的定義：“本法規定的壟斷行為包括：（一）經營者達成壟斷協議；（二）經營者濫用市場支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中?！闭缜拔乃?，產業資本與金融資本的結合雖然有其社會經濟發展的內在必然性，但在結合過程之中以及結合的結果，都有可能涉及我國剛剛實施的《反壟斷法》所規制的壟斷行為；當然，其中最為主要的還是涉及第三類壟斷行為即“經營者過度集中”，也即我國《反壟斷法》所謂的“具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中”。依據本文第二部分的論述和筆者基本觀點，產融結合領域“經營者集中”本身并無多大過錯，我國反壟斷法所反對的應該是“經營者過度集中”，尤其是產融結合勢力在結合過程中尤其在結合后“濫用壟斷力量”，亦即我國《反壟斷法》所謂的“經營者濫用市場支配地位”。
（一）該領域濫用壟斷力量之表現形式
反壟斷法合并類型的劃分主要是基于合并對競爭秩序的危害性的大小，一般采取三種基本的分類，即水平合并、垂直合并和混合合并。由于混合合并一般較少影響市場集中度，故而競爭法給予的關注也最少，這種合并大多數是允許的。[34]顯然，產融結合屬于混合合并的具體形式。盡管較少影響市場集中度，但涉及到產融混合合并企業之間的交叉補貼[35]，便于實施針對小的競爭者的掠奪性定價；[36]而且大規模的產融結合之后必將導致銀行數目減少，這則意味著消費者和客戶選擇余地的減少和競爭的缺乏以及壟斷的加劇，[37]尤其是金融控股公司的出現，使得這一壟斷現象更加嚴重。所以，對其進行反壟斷法控制，一方面可以鼓勵和保護金融機構之間的公平競爭，另一方面明確地對壟斷行為進行規范，促進整個金融業的健康穩定發展。我國《反壟斷法》第20條以列舉的方式給“經營者集中”下了定義：“（一）經營者合并；（二）經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權；（三）經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響。”可見，該條文既沒有象美國和歐盟等立法一樣明確法律規制的重點是水平合并（也稱橫向合并），更沒有具體細化規定產融結合這一特殊的混合合并，語言過于籠統、抽象和模糊，[38]還有待進一步的司法解釋或立法完善，也有賴于我國反壟斷執法的靈活性和張力。
如本文第二部分所述，對產融結合領域的反壟斷法規制從壟斷行為著手探討，即從占有市場壟斷地位的企業為阻止新的市場進入者而使用的手段入手進行分析。金融控股公司濫用壟斷力的具體表現形式多種多樣，如獨家交易、特許協議、搭售、掠奪性定價等，最為常見和危害最大的當屬獨家交易和搭售，[39]只有對金融控股公司進行反壟斷控制，才能實現金融市場的自由競爭，并維護客戶、消費者的合法權益。具體而言，一是規制金融控股公司及其子公司濫用市場優勢地位限制排他；二是規制金融控股公司之子公司損害客戶和消費者的“搭售”行為。
排他易（ExclusiveDealing），也叫獨家交易，比如某消費品的生產者要求其經銷商答應不經銷任何潛在競爭對手的產品，從而就可以增加潛在競爭者的銷售成本。如果某潛在競爭者的產品市場前景好，沒有其他經銷商，不得不自己銷售產品，即在生產和銷售兩個方面進入市場，市場進入之資本規模相對較大，對于我國企業而言，規模普遍偏小、缺乏國際競爭力，甚至還沒有達到規模經濟的要求，大企業及其子公司的排他易會造成市場進入的實質障礙，而反對進入壁壘恰恰是國際反壟斷法的重要發展趨勢。
作為出售一種產品的條件，賣主要求買主向他同時購買另一種產品，這就是搭售，它使在一個市場中擁有壟斷力的企業在另一個市場中也獲得了壟斷。[40]搭售與排他易一樣。排他易是將銷售與生產搭在一起，同樣，“搭售”是對被搭售產品的排他易。如果被搭售產品有規模經濟性，那么為了進入搭售產品市場也必須生產被搭售產品的企業，其成本與壟斷者相比會高得多，而這會減少該企業進入搭售產品市場的預期收益。例如生產手機的廠家總會以“贈品”的方式搭售充電器，占領該款手機的充電器市場。
（二）該領域之反壟斷法規范與限制
作為混合合并具體表現之一的產融結合，從國際立法來看，從來都是以結構規制為輔，但這并不能說明該領域的市場集中就沒有法律限制，我國商務部2004年8月公布的《反壟斷法》（草案）第28條規定，經營者集中出現下列情形，應當事先向國家反壟斷主管機關提出申報：（一）參與集中的經營者在世界范圍內的資產或銷售額總和超過30億元人民幣……；（二）集中交易額超過2億元人民幣的；（三）參與集中的一方當事人在中國境內的市場占有率已達到百分之二十的；（四）集中將導致參與集中的一方當事人在中國境內的市場占有率達到百分之二十五的。具體的申報標準可視經濟發展情況加以調整。上述規定體現了事前申報審查并采取申報異議制的企業結合規制方式，既能達到控制企業結合行為的目的，又能節約成本，提高效率，是比較符合我國實際需要的。[41]應該說，這個立法路徑是值得肯定的。事實上，我國2007年頒布的《反壟斷法》第21條和第22條分別采取授權立法和排除式立法方法對這一問題加以靈活規定。第21條規定，經營者集中的申報標準由國務院另行規定，達到申報標準的必須事先向國務院反壟斷執法機構申報，未申報的不得實施集中；第22條規定，可以不申報的集中有兩種情形：一是參與集中的一個經營者擁有其他每個經營者百分之五十以上有表決權的股份或資產的，二是參與集中的每個經營者百分之五十以上有表決權的股份或者資產被同一個未參與集中的經營者擁有的。應當說，我國法律的現行安排賦予了國務院反壟斷執法機構極大的自由裁量權，有利于應對市場的多變性，擴展了法律的張力和彈性，但同時也對我國反壟斷執法機構對市場的判斷能力和執法水平提出了較高的要求。此外，前文所述日本《禁止壟斷法》第十一條所確立的金融公司保有股份限制制度也極具借鑒意義。歐盟于2004年5月1日實施的《橫向并購指南》所確立的最新并購控制實體標準“嚴重妨礙有效競爭”（SIEC）以及美國控制并購的“實質性減少競爭”標準（SLC），都屬于結果型標準，強調對有效競爭造成實質性損害并以此結果的產生作為是否應對并購加以禁止的標準。[42]以上這些國外立法經驗都是我國產融結合領域控制立法的有益借鑒，尤其是歐盟最新的《非橫向合并評估指南》，值得我國反壟斷立法執法機構認真研究。
在產融結合領域，最主要的控制方法是行為規制，即對排他易和搭售行為進行規制。筆者認為對我國產融結合領域中出現的排他易或搭售行為，首先要制定一個判定標準，即何種行為才視其為排他易，或達到一個怎樣的標準才能形成“排他性”行為，怎樣的“搭售”才被視為反壟斷法所要限制的行為。其次，對這樣的行為應該采取怎樣的措施，行為主體應負何種責任，是民事的、行政的抑或刑事的？
對于認定標準而言，主要是對于事實的認證。由于產融結合領域中的產品與服務大多技術含量高，較多是金融創新領域的產品，因而這些事實的認定，對外行人而言難以理解，更談不上認證的問題。一種可能的解決方法是象美國一樣借鑒仲裁程序，也就是說，法官指示每一方當事人提名一個技術專家，再由兩方所選取的兩個專家共同選定中立的第三個專家，該專家被法官任命為法庭指定專家，法官也相信他不會受任何一方的誤導。[43]這樣，就由三位專家對事實加以認證。
最后，對于該領域壟斷行為應負的法律責任，筆者主張應綜合采用民事制裁、行政制裁和刑事制裁三種責任承擔形式。民事責任主要是指侵權者給受害者造成經濟損失應承擔民事上的責任，其形式主要有停止侵權行為、賠償損失。行政責任是反壟斷法中重要的責任方式，即由反壟斷法執行機構對違法者進行行政制裁。如禁令、行政罰款、沒收違法所得。刑事責任方面可借鑒美國、日本的經驗，對嚴重違法者實行“雙罰原則”，既處以罰金，又處以有期徒刑或拘役。
6、該領域反壟斷規制之功能發揮——反壟斷與金融監管機制的聯動。
7、該領域反壟斷規制之執法措施——從積極控制（主動型控制）到消極控制（防御型控制）。（參考：李磊《跨國公司在華并購的法律規制研究》檢察出版社07版）
8、該領域反壟斷規制之法律責任——從單一責任轉向綜合責任。
【注釋】
[①]參見傅艷：《產融結合之路通向何方》，人民出版社2003年版，第11頁。
[②]參見張慶亮等：《產融型企業集團：國外的實踐與中國的發展》，中國金融出版社2005年版，第23頁。
[③]參見[美]查里斯·R·吉斯特：《美國壟斷史》，傅浩等譯，經濟科學出版社2004年版，第47頁。
[④]參見葉輔靖：《全能銀行比較研究》，中國金融出版社2001年版，第203頁。
[⑤]參見宋建明：《金融控股公司理論與實踐研究》，人民出版社2007年版，第34-36頁。
[⑥]參見王勇：《新經濟形勢下產融結合研究》，四川出版集團、四川人民出版社2005年版，第2頁。
[⑦]參見中國金融控股公司立法研究課題組：《中國金融控股公司立法若干問題研究》，載《人大復印資料（經濟法、勞動法）》2004年第7期。
[⑧]參見麟、謝麗娟等：《金融控股公司：內在邏輯與現實選擇》，載《財經科學》2002年增刊第118頁。
[⑨]參見前注⑦。
[⑩]參見安志達：《金融控股公司——法律、制度與實務》，機械工業出版社2002年版，第18頁。
[11]參見薛海虹：《保險業與金融控股公司發展的思考》，載《上海保險》2001年第6期。
[12]參見閔遠：《金融控股公司的發展與監管》，載《中國金融》2000年第8期。
[13]SeeTheLawofAntitrust：AnIntegratedBook，Lawrence.A.Sullivan，Warren.S.Grimes，ThomsonWest,2006.P180.
[14]參見[德]魯道夫·希法亭：《金融資本》，商務印書館2007年版，第227頁，第250頁。
[15]參見盛杰民、袁祝杰：《動態競爭觀與我國競爭立法的路向》，載《中國法學》2002年第2期。
[16]參見陳志廣：《熊彼特的競爭理論及其啟示》，載《中南財經政法大學學報》2008年第2期。
[17]參見[美]丹尼斯·卡爾頓：《現代產業組織》，上海三聯書店、上海人民出版社1998年版，第135-139頁。
[18]參見[美]理查德·A·波斯納：《新經濟中的反托拉斯》，載漆多俊主編：《經濟法論叢（第六卷）》，中國方正出版社2002年版。
[19]參見前注⒖。
[20]參見曹士兵：《反壟斷法研究》，法律出版社1996年版，第23-31頁。
[21]參見盛杰民、葉衛平：《論反壟斷法法價值理論的重構——以競爭價值為視角》，載《現代法學》2004年第5期。
[22]參見劉文華：《關于競爭、合作與反壟斷的思考》，載中國民商法律網，2008年12月20日訪問。
[23]參見[美]鮑莫爾：《可競爭市場：在工業結構理論中的興起》，載《美國經濟評論》1982年第3期。轉引自呂明渝：《競爭法》，法律出版社2004年版，第53-55頁。
[24]參見漆多?。骸督洕ɑA理論（第4版）》，法律出版社2008年版，第150-164頁。
[25]參見王艷林：《壟斷：中國立法的確立及其方法》，載季曉南主編：《中國反壟斷法研究》，人民法院出版社2001年版。
[26]參見鐘瑞棟、侯懷霞：《行為主義：中國反壟斷立法的選擇》，載漆多俊主編：《經濟法論叢》（第2卷），中國方正出版社1999年版。
[27]參見[日]根岸哲、舟田正之：《日本禁止壟斷法概論（第三版）》，中國法制出版社2007年版，第138頁。
[28]參見鄭鵬程：《美國反壟斷法“本身違法”與“合理法則”適用范圍探討》載《河北法學》2005年第10期。
[29]SeeWilliamJ.Kolasky，ConglomerateMergersandRangeEffects:It''''sALongWayFromChicagotoBrussels，BeforetheGeorgeMasoUniversitySymposiumWashington,DC，November9,2001.
[30]參見漆多?。骸督洕ɑA理論》（第4版），法律出版社2008年版，第208頁。
[31]參見[美]肯尼斯·哈姆勒：《法律全球化：國際合并控制與美國、歐盟、拉美及中國的競爭法比較研究》，安光吉、劉益燈譯，載漆多俊主編：《經濟法論叢》（第14卷），中國方正出版社2008年版，第376-379頁。
[32]參見汪欣：《跨國并購引發的反壟斷法域外效力問題研究》，載中國民商法律網，2008年12月25日訪問。
[33]參見李磊：《跨國公司在華并購的法律規制研究》，中國檢察出版社2007版，第198-200頁。
[34]參見孔祥?。骸斗磯艛喾ㄔ怼罚袊ㄖ瞥霭嫔?001年版，第605-608頁。
[35]SeeBundeskartellamt，ConglomerateMergersinMergerControl，DiscussionpaperforthemeetingoftheWorkingGrouponCompetitionLawon21September2006.
[36]參見[美]奧利弗·E·威廉姆森著：《反托拉斯經濟學》，張群群、黃濤譯，經濟科學出版社1999年版，第282-298頁。
[37]參見黃雋著：《商業銀行：競爭、集中和效率的關系研究》，中國人民大學出版社2008年版，第156頁。
[38]值得注意的是，歐洲理事會根據2004年1月20日頒布的控制企業間集中的EC第139/2004號條例（《合并條例》），于2007年11月出臺了《非橫向合并評估指南》，使其明晰化和具備可操作性，以加強指導對包括金融集團、金融控股公司在內的產融結合等混合合并限制競爭行為的控制。無獨有偶，澳大利亞也于2008年11月頒布了新的《合并指南》，不僅對混合合并進行了法律界定，并提高了對混合合并危害競爭的警惕。
[39]例如歐盟2007年《非橫向合并評估指南》也認為，“混合合并中值得關注的主要問題是封鎖。相互關聯的市場上的產品如果形成組合，則整合后的實體可能有能力利用自己在一個市場上的強大地位而在另一個市場上取得杠桿效應，具體方式則是從事捆綁銷售、搭售或者其他排他行為。捆綁銷售和搭售由于是非常普遍的行為，因而通常不會產生反競爭效果。各家公司之所以進行捆綁銷售和搭售，往往是為了向顧客提供更好的產品，或是提高產品的性能價格比。然而，在某些情況下，這類行為有可能減少實際或潛在競爭者的數量，或者降低競爭的動力。這有可能會減輕整合后實體的競爭壓力，從而使其可以提高價格。”
[40]參見[美]理查德·A·波斯納：《反托拉斯法（第二版）》，中國政法大學出版社2003年版，第201頁。
[41]參見王先林：《WTO競爭政策與中國反壟斷立法》，北京大學出版社2005年版，第225頁。
公司股東瑕疵出資行為的規制
第一,規定了多元化出資結構的防弊規則。新《公司法》第27條這一規定使公司股東出資方式多元化,多元化的出資結構再加上投資者的誠信度和資本實力的良莠不齊,客觀上會加劇瑕疵出資風險。為了妥善解決非貨幣財產瑕疵出資產生的糾紛,《〈公司法〉司法解釋(三)》規定了非貨幣財產出資的司法判斷規則。一是明確規定了非貨幣財產出資的相關程序。非貨幣財產瑕疵出資行為,一般表現為非貨幣出資時評估機構作出的評估行為存在瑕疵。針對評估機構的瑕疵評估行為,《〈公司法〉司法解釋(三)》第9條規定:“出資人以非貨幣財產出資,未依法評估作價,公司、其他股東或者公司債權人請求認定出資人未履行出資義務的,人民法院應當委托具有合法資格的評估機構對該財產評估作價。評估確定的價額顯著低于公司章程所定價額的,人民法院應當認定出資人未依法全面履行出資義務?！倍敲鞔_規定了非貨幣財產出資的相關標準。針對股東不完整出資的行為,根據《〈公司法〉司法解釋(三)》第8、10、11條的規定,確定以房屋、土地使用權或者需要辦理權屬登記的知識產權等非貨幣財產的出資是否到位,應當以權屬變更與財產實際交付并重為標準。根據《〈公司法〉司法解釋(三)》第8條的規定,以不享有處分權的財產出資的,確定適用《物權法》第106條的善意取得制度處理。
第二,規定了督促瑕疵出資股東履行出資義務的救濟規則。由于新《公司法》鼓勵非貨幣出資的多樣性,并且允許法定資本制度項下的股東分期繳納出資,股東瑕疵出資的行為經常發生。因此,為了保護交易安全,新《公司法》及《〈公司法〉司法解釋(三)》設定了瑕疵出資股東對公司、守約股東、債權人承擔瑕疵出資責任的救濟制度。一是瑕疵出資股東對公司的資本充實責任?！丁垂痉ā邓痉ń忉?三)》第13條第一款規定,股東未履行或者未全面履行出資義務,公司或者其他股東請求其向公司依法全面履行出資義務的,人民法院應予支持。瑕疵出資股東對公司的資本充實責任為法定的民事責任,包括向公司補交出資差額及賠償公司同期銀行貸款利息。[1]該司法解釋第20條還通過明確訴訟救濟途徑來維護公司資本充實,使之更具操作性。二是瑕疵出資股東對公司債權人的補充清償責任。根據該司法解釋第13條第二款的規定,公司債權人請求未履行或者未全面履行出資義務的股東在未出資本息范圍內對公司債務不能清償的部分承擔補充賠償責任的,人民法院應予支持;未履行或者未全面履行出資義務的股東已經承擔上述責任,其他債權人提出相同請求的,人民法院不予支持。三是瑕疵出資股東對足額出資股東的違約責任。根據《公司法》第28條和第84條規定股東不按規定繳納出資的,應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任?！逗贤ā返?07條規定當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定的,應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。如果在發起人協議中早已約定有違約金條款的,就可以直接適用協議的規定,以應對瑕疵出資的違約行為。需要說明的是,根據《〈公司法〉司法解釋(三)》第13條第四款的規定,如果股東的瑕疵出資行為源于董事、高級管理人員對忠實勤勉義務的違反,則應對瑕疵出資股東的民事責任承擔連帶責任。此外,根據第19條的規定,從瑕疵出資股東惡意受讓股份的后手股東對公司及其債權人應當承擔連帶責任。
第三,規定了瑕疵出資股東的權利限制規則。股東權是一種社員權,包括財產權和管理參與權。新《公司法》規定的股東權主要有知情權、分紅權、轉股權、退股權、表決權、股東訴權等權利,但卻沒有規定瑕疵出資股東的股東除名制度和除權催告程序,僅是依據公司自治權利的原理通過公司章程或者股東會議的形式對瑕疵出資股東的權利加以規制,存在較大的自由裁量空間和巨大的伸縮性,不利于利益相關方合法權益的維護,因此有必要賦予公司更合理的救濟手段,以促使股東足額出資。一是《〈公司法〉司法解釋(三)》第17條確認了瑕疵出資股東的股權權利限制制度,規定股東未履行或者未全面履行出資義務或者抽逃出資,公司根據公司章程或者股東會決議對其利潤分配請求權、新股優先認購權、剩余財產分配請求權等股東權利作出相應的合理限制。二是《〈公司法〉司法解釋(三)》第18條第一款確認了瑕疵出資股東的資格解除制度。實踐中,對股東的除名有決議除名和司法除名兩種方式。有限責任公司的股東未履行出資義務或者抽逃全部出資,經公司催告繳納或者返還后,其在合理期間內仍未繳納或者返還出資,公司可依據股東會決議解除該股東的股東資格。但是,由于解除股東資格的方式較其他救濟方式更為嚴厲,也更具有終局性,因此承擔主體應當將其限定在股東未履行出資義務或者抽逃全部出資的情形,未全部履行出資義務或者抽逃部分出資的股東不適用該規則。[2]三是《〈公司法〉司法解釋(三)》第18條第二款確認了瑕疵出資股東的縮股制度。在第18條第一款規定的情形下,瑕疵出資股東的出資仍然未到位,為保證公司資本信息的真實性,人民法院在判決時應當釋明,公司應當及時辦理法定減資程序或者由其他股東或者第三人繳納相應的出資。瑕疵出資股東的權利合理限制規則,符合按股東的實際出資狀況計量其股權含量的理念。
完善公司股東瑕疵出資責任的意義
第一,有利于強化公司資本信用的法律價值。資本是企業生存的先決條件,是進行生產和經營的最重要的物質基礎。股東的出資不實以及出資瑕疵問題成了困擾公司生存和發展的主要阻力,在新《公司法》確定的資本信用模式下,如果股東出資不到位,公司對利益相關人的信用就存在重大挑戰。為了解決實踐中股東瑕疵出資及其責任追究問題,《〈公司法〉司法解釋(三)》從第6條到第21條的規定都強化了對公司資本制度的管理,關于公司資本的信用問題是該司法解釋的價值追求重心,主要體現在:對出資合法性的認定與要求、對非貨幣出資注重評估、對具有權利登記性質的出資既要過戶又要交付實際使用的要求、對代墊出資人責任的追究、對抽逃出資的界定及責任追究、出資責任范圍與主體的擴大化、公司債權人可以追究公司股東出資責任的相關規定、股權受讓人對于出資的連帶責任以及關于出資責任不受訴訟時效的限制及出資責任舉證的分配等問題。所有這些內容都指向一個價值理念,即維護與強化公司資本信用的法律價值,使公司資本信用的價值理念進一步為司法所推崇。[3]結合我國的法定公司資本制度,規范股東瑕疵出資責任不僅有利于公司資本的充實,更好地維護公司債權人的利益,而且有利于社會整體信用體系的構建。
論文關鍵詞：信用卡風險，信用卡欺詐，立法完善
一、信用卡行為規范的必要性
信用卡不僅進入人們的消費生活，成為了主要的支付手段之一，并且也隨著經濟活動的開展功能不斷擴展，實現提現、貸款、資金運轉等功能。隨著信用卡業務的長足發展和信用卡業務的不斷增長，信用卡業務中的風險頻率也隨之增長，對發卡行、特約商戶、持卡人之間造成的損失也越來越大，風險中的問題也日漸嚴重。筆者在官方網上見到一個民意調查，對消費者用信用并如何看待當前中國的信用卡市場進調查，顯示市場混亂，無規矩占76．82％；比較有秩序，管理規范占14．98％：無所謂，幾乎不用占8．2％。這一顯示消息表明，信用卡市場在現在經濟市場中擁有廣闊的前景，但又存在著巨大的不足，中國信用卡市場的完善在中國經濟發展中是一個不能回避的話題。
二、信用卡欺詐的行為特點的法律性質分析
英國學者SalyoAoJoens認為，信用卡是一個信貸協議，它需要對購買進行支付，即使用者對發行者負有償還交易時用卡所支付的費用的義務?！毙庞檬乾F代市場經濟、先進的科學技術和發達的銀行業務共同開發的金融產品，具有支付和信貸功能，是商業銀行向個人和單位發行的信用支付工具，是消費信貸的一種形式?！睆姆山嵌瓤?，信用是發卡機十勾持卡人就是用信用卡而產生的權利義務關系存在的憑證。在信用卡的使用下，持卡人與發卡機構構建的是特殊的金融服務合同關系，這個特殊的金融服務合同的主體是持卡人和發卡機構，客體是發卡機構及相關組織提供給持卡人的相關服務，內容是發卡機構和持卡人的權利義務。這一特殊的金融服務合同的特殊性體現在雙方的債務債權關系不確定，因為信用是先消費后支付的支付手段，是對預期的權利義務進行規定，所以體現了一定的不確定性。另外，信用卡下發卡機構和持人的權利義務的實現還涉及到特約商戶，特約商戶作為信用合同的一方當事人，持人和發卡機構的權利義務，需要特約商戶履行其相關義務才能實現。
發卡機構與特約商戶之間的合同關系是‘種消費款項的結算關系。存信用卡關系中，特約商戶實際上是銀行的人，它代表銀行接受銀行認可的信用卡。在跨行交易的結算中，即使特約商戶是與收單行簽訂特約協議，但由于它是代表發卡機構接受信用卡，特約商戶這時是發卡行的人，而不是收單行的人。信用卡交易是以發卡行的信用介入特約商戶和持卡人之間因購物或消費而產生債務債權關系，以信用卡為支付工具和信用工具。在信用卡交易中，發卡機構承諾收到符合規定是用信用卡的簽單即付款與特約商戶，獨立于作為其基礎的持卡人與特約商戶的消費關系之外，也不受持卡人與發卡機構之間的資金關系的制約。從實務上來講，發機構除了為持卡人和特約商戶提供結算及其他相關服務外，還以其巨大的信用為特約商戶提供付款擔保，為持人提供資金融通。從法律關系這個角度來說，發卡機構為持卡人和特約商戶提供相關服務之外，還與特約商戶形成一種獨立擔保關系，在持卡人信用賬，無足夠余額支付所購商品時，持卡人可以使用發行所給予的信用額度透支消費完成購物行為，其實質是發行墊付資金完成對特約商戶的付款。所以，信用卡在發卡行與特約商戶之間形成的是持人住用信用支付下有發行提供付款擔保的一種獨立擔保關系。
持卡與特約商戶的關系是一般的商品買賣和服務的法律關系，雖然采取的是信用卡這一方式進行支付和結算并介入了發卡行水完成整個消費行為，但是實務上和技術上百異于其他支付方式，但買賣或提供服務合同的雙方當事人的法律關系卻不實務的同而變化。
信用卡欺詐是指不法持卡人通過欺騙手段領取或偽造信用卡，并使用信用卡進行詐騙的行為。詐騙按照角色的不同可以分為商家詐騙、持卡人詐騙和第三方詐騙。商家欺詐來源于合法商家的不法雇員與欺詐者勾結的法商家。在實務中，商家雇員有機會接觸到持卡人的卡信息，這就有可能為使不法雇員保留或復制信用信息，通過信息的保留而進行欺詐。持卡人欺詐主要是不道德的真實持卡人所進行的欺詐，通常是持卡人充分利用信用卡的責任條款，在收到貨物后提出異議或言沒收到貨物，欺詐商家和發卡機構。第三方欺詐主要是不法分子利用非法獲取的信息，偽造和騙取信用卡并進行交易。行為人通過偽造相關信息來欺詐發卡行發行信用卡，這種情況下，一旦發卡行發行后，引起的法律關系是真實存在的，雖然在法律效力上其歸于無效，但在欺詐行為沒有被發現之前，無疑是擾亂信用卡市場秩序，侵犯了發卡機構的利益。行為人利用他人的身份進行欺詐，騙取發卡行發行信用卡進行使用的情形相對于利用虛假身份進行欺詐的情形更為復雜。根據當事人是否知情，可將這類行為分為當事人完全不知情情況下的欺詐和當事人知情的欺詐行為。由于當事人是在完全不知情的情況下，身份被行為人利用，其騙領信用卡的行為應與行為人虛構身份，偽造申請資料騙領信用卡的情形相同，對當事人不具法律效力，不需承擔法律責任：當事人知情情況下的信用卡欺詐行為，目前比較典型的是中介公司進行欺詐申領信用卡，即所謂的”套現”。中介公司一般打著”小額申請”、”快速融資”、”貸款綠色通道”的幌子來誘騙申請人。中介公司一般會告訴申請人，他們可向各家銀行同時申請信用卡，這樣申請信用卡的數量可達十幾張。每張信用卡可的信用額度可達2萬到5萬元，總額度就可答三四十萬元。然后，中介公司通過提供最全套的手續去”騙領”銀行的信用卡金卡。最后，中介公司通過POS機為申請人大量提現。當十幾張信用卡從銀行里辦理出來，中介公司都要向當事人索要10％到50％的手續費，如果當事人希望直接收到現金，中介公司也可以利用自己公司的POS機為當事人刷卡，使銀行資金轉入公司賬戶提出來。但我國目前還無專門針對這種犯罪形式的法律規定措施，所以只能依據相關的法律規定進行規制。
三、信用卡欺詐現有的法律規范
信用卡使用作為一種民事行為，我國《民法通則》、《合同法》、《刑法》、《中國人民銀行法》、《商業銀行法》等法律對信用進行了原則規定?！睹穹ㄍ▌t》的規定。我國《民法迪則》是調整平等主體的自然人之間、法人之間、自然人和法人之問的財產關系和人身關系的法律規范，當事人在民事活動中的地位是平等的，遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。信用卡法律關系中最為摹砌的就是發卡行、持卡人和特約商戶三者的關系。
《中華人民共和國刑法》的規定。發機構始終面臨著申領人偽造資料騙取發卡機構信任的問題，非法持有人的詐騙問題，合法持有人惡意透支的問題以及特約商戶未盡職責的問題；持人則面臨著信用卡和身份證被盜竊、遺失的問題。因而《中華人民共和國刑法》第一百九十六條對使用偽造、作廢、冒用他人信用卡、惡意透支的(指持卡人以非法占有為目的，超過規定限額或者規定期限透支，并且經發卡行催收后仍不歸還的行為)及盜竊信用卡并使用的依本法第二百六十四條的規定定罪處罰。
金融法律的規定。《中國人民銀行法》和《商業銀行法》是我國金融法律體系中的兩部重要法律?！缎庞每I務管理辦法》對信用卡業務中的主體，發卡機構、銀行、持卡人和特約商戶都具有約束力，而且在業務規定、業務管理、信用卡申領與銷戶、轉賬結算、存取現金、法律責任方面都作了明確的規定。其他包括《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》、《關于辦理利用信忙許騙犯罪案件具體適用法律若干問題的解釋》以及各商業銀行關于信用的章程、特約商戶協議節、特約商戶操作程序、信用卡業務會計核算于續、信用卡保險單等都有針對信用卡使用有關的約定與規范。
我國目前關于信用卡的立法相對于實務的發展具有一定的滯后性，但其對各個部門法對信用卡的規制來看也有定的不足和弊端。目前我國調整信用的規范主要是法規規章及相關規范性文件，行政規章主要是中國人民銀行頒布的《銀行卡業務管理辦法》和中國銀行業監督管理委員會頒布的《電子銀行業務管理辦法》，其他規定散見于其他法律和最高人民法院作的少量司法解釋。信用卡法律立法層次低，權威性不強，不能充分保護消費者。其他規范性文件主要是由各商業銀行自己制定的信用卡章程。這些章程在信用卡交易實踐中扮演著十分重要的角色，但是他們在性質上是一種格式合同，法律效力沒有足夠的法律條文來支持。其次，表現為缺少調整信用卡法律關系的專門性法律，我國目前在調整信用卡方面的法律最為權威且最具操作性的規章是《銀行卡業務管理辦法》，但該《辦法》也并非針對信用卡專門而立，而是將各類銀行卡業務納入同一辦法進行了規范。其具體內容對己出現或可能出現的信用卡法律糾紛沒有做出比較完善的法律規定，信用的法律規制仍然存在嚴重缺失。另外，其對銀行制定信用卡章程的格式條款不加任何限制，亦不利于消費者權益的保護。
四、完善信用卡欺詐防范的法律規制
首先，要加強和完善信用卡的立法，加強信用各方面和各環節的法律規制，從內容上基本包括六個方面：一是信用}產業的性質、產業的組織形式及管理制度和運作模式：二是發機構、特約商戶、持人的權利、義務、責任；三是信用卡網絡安全保密及監督制約程序；四是發卡行、使用的法定程序和市場行為準則：五是信用卡授權、交易、清算和支付等重要環節的規范；六是各種信用仁欺詐違法犯罪行為的懲處。從法伴內容上對信用卡的規制加以完善，制定專門的《信用卡法》，讓各個環節能明確的在法律的指導下運行，讓各主體的權利和義務能有明確的法件規定作支撐。
行政壟斷是指行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施限制或妨礙競爭的行為。社會主義國家在建立公有制經濟制度和實行計劃經濟體制以后，幾乎無一例外地實行了行政壟斷。較之經濟壟斷，行政壟斷具有更為嚴重的市場排斥性。其結果是幾乎全部、徹底地取消了自由競爭的市場，導致了資源配制效率低下，國民經濟缺乏生機的后果。由于行政壟斷與市場經濟體制所追求的目標相悖，阻礙了資源配制的渠道，制約了技術的創新和擴散，并最終導致經濟發展的低效率。因此，我國在建立社會主義市場經濟體制的過程中，也必須反壟斷，且重點要反行政壟斷。以下的分析，主要以我國新出臺的《反壟斷法》為主。
二、行政壟斷的構成要件
(一)行政壟斷的主體要件。在行政壟斷四個構件中，主體要件及其重要。在我國《反壟斷法》中將行政壟斷的主體規定為：行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織。因此，在我國《反壟斷法》中，明確規定具有管理公共事務職能的組織的也是行政壟斷的主體。
（二）行政壟斷的主觀要件。行政壟斷的主觀要件，是指行政壟斷是否以行政壟斷主體的主觀故意為必要條件。從反壟斷法理論關于壟斷狀態與壟斷行為的一般論述來看，兩者的主觀要件是不同的。所謂壟斷狀態就是“指在某種商品或商業服務領域內，因市場規模、市場結構的原因產生市場弊害的情形”。壟斷行為是市場經營者為了獲取超額壟斷利潤而故意實施限制、排斥競爭的行為。這種限制、排斥競爭的行為主觀上出自故意，客觀上對市場競爭造成損害，因而絕大部分國家都在立法中明確反對。
針對我國實際，從法律層面考慮，將行政壟斷狀態納入反壟斷是不可欲求的。因此，只有以限制競爭為主要目的的行政壟斷行為才屬于行政壟斷。行政壟斷的主觀要件只能表現為故意。
（三）行政壟斷的客體要件。行政壟斷的客體即行政壟斷所侵犯的社會關系。從法律角度觀之，不管是濫用經濟優勢地位、合謀限制競爭，還是行政壟斷，都是對國家強制性法律的違反，都對國家、社會有害。行政壟斷與濫用經濟優勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式一樣，它所侵害的社會關系是市場的公平競爭秩序，是為國家法律所保護的社會主義市場競爭關系。實踐中行政機關的非法行為有很多，所侵害的社會關系也非常復雜，既有侵害國家行政管理秩序的，也有損害了國家、集體、公民財產權利或人身權利的。判斷一種行政非法行為是否是行政壟斷的標準就是看這種非法行為所侵害的社會關系是不是競爭關系。只有侵犯市場競爭關系的行政非法行為才是行政壟斷。
（四）行政壟斷的客觀要件。行政壟斷的客觀要件即行政壟斷的客觀表現，概括為濫用行政權力。在我國《反壟斷法》中采用了列舉式規定，具體表現為：
1．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，限定或者變相限定單位或者個人經營、購買、使用其指定的經營者提供的商品。
2．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施下列行為，妨礙商品在地區之間的自由流通：(1)對外地商品設定歧視性收費項目、實行歧視性收費標準，或者規定歧視性價格；(2)對外地商品規定與本地同類商品不同的技術要求、檢驗標準，或者對外地商品采取重復檢驗、重復認證等歧視性技術措施，限制外地商品進入本地市場；(3)采取專門針對外地商品的行政許可，限制外地商品進入本地市場；(4)設置關卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進入或者本地商品運出；(5)妨礙商品在地區之間自由流通的其他行為。
3．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，以設定歧視性資質要求、評審標準或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地經營者參加本地的招標投標活動。
4．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，采取與本地經營者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地經營者在本地投資或者設立分支機構。
5．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，強制經營者從事本法規定的壟斷行為。
6．行政機關濫用行政權力，制定含有排除、限制競爭內容的規定。
以上四個構成要件，是判斷行政壟斷的根本標準，缺一不可。
三、行政壟斷的成因
行政壟斷的成因，非常復雜和特殊。行政壟斷產生的直接原因，是傳統體制的滯留和局部利益的驅動，但進一步分析，卻可以發現潛在著更加深層次的原因。首先，歷史上官商不分的傳統構成了行政壟斷的“歷史慣性”，加上嚴格計劃經濟體制下的政府集權，使行政壟斷在新的形式上得到了加固，改革開放后，在遇到市場經濟的負面效應時，也常常簡單歸咎于缺乏管理，而再次強化早已駕輕就熟的行政干預，形成不良循環。其次，體制改革中的利益沖突是形成行政壟斷的制度根源，對地方利益的追求成為地方政府的主要目標，封鎖、保護地方市場等行政壟斷行為皆出于此。第三，地方政府的政績評價標準和考核體制，過去很長一段時間以GDP為唯一指標，沒有全面落實科學發展觀。我國《反壟斷法》的制定是建立在對這些原因的正確認識和分析的基礎上。
四、規制行政壟斷的法律措施
通過以上的簡要分析，可以看出，現實中大量存在的行政壟斷的形成，有著相當復雜的歷史和現實原因，對行政壟斷進行規制，是整個中國改革進程中的一項綜合性工程。《中華人民共和國反壟斷法》的出臺，將反行政壟斷規定其中，客觀上會促使、推動行政管理體制的改革，《反壟斷法》對行政壟斷的法律規制有以下特點：
有專門的反壟斷執法機構。反壟斷執法機構有調查權，采取措施權及依法作出處理決定的權力。法律的權威來自于一個獨立的、集中的、統一的、專業的執法體制和執法機關，所以，由專門的反壟斷執法機構來保證法律的實施，能夠和強大的行政壟斷主體相抗衡，《反壟斷法》的實施效果就會突顯出來。
有關法律責任的規定。法律責任包括民事責任、行政責任和刑事責任。在反壟斷法中對行政壟斷的法律責任有明確的規定。
綜上所述，我國反壟斷法的出臺，特別是其中有關行政壟斷的規制，使得我國在建立市場經濟體制中反行政壟斷的要求在制度層面上得到了落實。
參考文獻:
[1]李昌麒著，《經濟法學》中國政法大學出版社2002年版。
[2]孔祥俊著，《反壟斷法原理》中國法制出版社2001年版。
[3]曹士兵著，《反壟斷法研究》法律出版社1996年版。
[4]種明釗，《競爭法》，法律出版社1997年版第314頁。
[5]鄭鵬程，《論行政壟斷的概念與特征》,山西師大學報：社科版2000年。
[論文摘要]建立市場經濟，必須反對市場壟斷。我國在建立社會主義市場經濟體制的過程中，也必須反壟斷，且重點要反行政壟斷。本文擬將根據我國新出臺的《反壟斷法》，并結合國情對行政壟斷制度作出進一步的探討和研究。
一、行政壟斷的定義
行政壟斷是指行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施限制或妨礙競爭的行為。社會主義國家在建立公有制經濟制度和實行計劃經濟體制以后，幾乎無一例外地實行了行政壟斷。較之經濟壟斷，行政壟斷具有更為嚴重的市場排斥性。其結果是幾乎全部、徹底地取消了自由競爭的市場，導致了資源配制效率低下，國民經濟缺乏生機的后果。由于行政壟斷與市場經濟體制所追求的目標相悖，阻礙了資源配制的渠道，制約了技術的創新和擴散，并最終導致經濟發展的低效率。因此，我國在建立社會主義市場經濟體制的過程中，也必須反壟斷，且重點要反行政壟斷。以下的分析，主要以我國新出臺的《反壟斷法》為主。
二、行政壟斷的構成要件
(一)行政壟斷的主體要件。在行政壟斷四個構件中，主體要件及其重要。在我國《反壟斷法》中將行政壟斷的主體規定為：行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織。因此，在我國《反壟斷法》中，明確規定具有管理公共事務職能的組織的也是行政壟斷的主體。
（二）行政壟斷的主觀要件。行政壟斷的主觀要件，是指行政壟斷是否以行政壟斷主體的主觀故意為必要條件。從反壟斷法理論關于壟斷狀態與壟斷行為的一般論述來看，兩者的主觀要件是不同的。所謂壟斷狀態就是“指在某種商品或商業服務領域內，因市場規模、市場結構的原因產生市場弊害的情形”。壟斷行為是市場經營者為了獲取超額壟斷利潤而故意實施限制、排斥競爭的行為。這種限制、排斥競爭的行為主觀上出自故意，客觀上對市場競爭造成損害，因而絕大部分國家都在立法中明確反對。
針對我國實際，從法律層面考慮，將行政壟斷狀態納入反壟斷是不可欲求的。因此，只有以限制競爭為主要目的的行政壟斷行為才屬于行政壟斷。行政壟斷的主觀要件只能表現為故意。
（三）行政壟斷的客體要件。行政壟斷的客體即行政壟斷所侵犯的社會關系。從法律角度觀之，不管是濫用經濟優勢地位、合謀限制競爭，還是行政壟斷，都是對國家強制性法律的違反，都對國家、社會有害。行政壟斷與濫用經濟優勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式一樣，它所侵害的社會關系是市場的公平競爭秩序，是為國家法律所保護的社會主義市場競爭關系。實踐中行政機關的非法行為有很多，所侵害的社會關系也非常復雜，既有侵害國家行政管理秩序的，也有損害了國家、集體、公民財產權利或人身權利的。判斷一種行政非法行為是否是行政壟斷的標準就是看這種非法行為所侵害的社會關系是不是競爭關系。只有侵犯市場競爭關系的行政非法行為才是行政壟斷。
（四）行政壟斷的客觀要件。行政壟斷的客觀要件即行政壟斷的客觀表現，概括為濫用行政權力。在我國《反壟斷法》中采用了列舉式規定，具體表現為：
1．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，限定或者變相限定單位或者個人經營、購買、使用其指定的經營者提供的商品。
2．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施下列行為，妨礙商品在地區之間的自由流通：(1)對外地商品設定歧視性收費項目、實行歧視性收費標準，或者規定歧視性價格；(2)對外地商品規定與本地同類商品不同的技術要求、檢驗標準，或者對外地商品采取重復檢驗、重復認證等歧視性技術措施，限制外地商品進入本地市場；(3)采取專門針對外地商品的行政許可，限制外地商品進入本地市場；(4)設置關卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進入或者本地商品運出；(5)妨礙商品在地區之間自由流通的其他行為。
3．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，以設定歧視性資質要求、評審標準或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地經營者參加本地的招標投標活動。
4．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，采取與本地經營者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地經營者在本地投資或者設立分支機構。
5．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，強制經營者從事本法規定的壟斷行為。
6．行政機關濫用行政權力，制定含有排除、限制競爭內容的規定。
以上四個構成要件，是判斷行政壟斷的根本標準，缺一不可。
三、行政壟斷的成因
行政壟斷的成因，非常復雜和特殊。行政壟斷產生的直接原因，是傳統體制的滯留和局部利益的驅動，但進一步分析，卻可以發現潛在著更加深層次的原因。首先，歷史上官商不分的傳統構成了行政壟斷的“歷史慣性”，加上嚴格計劃經濟體制下的政府集權，使行政壟斷在新的形式上得到了加固，改革開放后，在遇到市場經濟的負面效應時，也常常簡單歸咎于缺乏管理，而再次強化早已駕輕就熟的行政干預，形成不良循環。其次，體制改革中的利益沖突是形成行政壟斷的制度根源，對地方利益的追求成為地方政府的主要目標，封鎖、保護地方市場等行政壟斷行為皆出于此。第三，地方政府的政績評價標準和考核體制，過去很長一段時間以GDP為唯一指標，沒有全面落實科學發展觀。我國《反壟斷法》的制定是建立在對這些原因的正確認識和分析的基礎上。轉四、規制行政壟斷的法律措施
通過以上的簡要分析，可以看出，現實中大量存在的行政壟斷的形成，有著相當復雜的歷史和現實原因，對行政壟斷進行規制，是整個中國改革進程中的一項綜合性工程?！吨腥A人民共和國反壟斷法》的出臺，將反行政壟斷規定其中，客觀上會促使、推動行政管理體制的改革，《反壟斷法》對行政壟斷的法律規制有以下特點：
有專門的反壟斷執法機構。反壟斷執法機構有調查權，采取措施權及依法作出處理決定的權力。法律的權威來自于一個獨立的、集中的、統一的、專業的執法體制和執法機關，所以，由專門的反壟斷執法機構來保證法律的實施，能夠和強大的行政壟斷主體相抗衡，《反壟斷法》的實施效果就會突顯出來。
有關法律責任的規定。法律責任包括民事責任、行政責任和刑事責任。在反壟斷法中對行政壟斷的法律責任有明確的規定。
綜上所述，我國反壟斷法的出臺，特別是其中有關行政壟斷的規制，使得我國在建立市場經濟體制中反行政壟斷的要求在制度層面上得到了落實。
參考文獻:
[1]李昌麒著，《經濟法學》中國政法大學出版社2002年版。
[2]孔祥俊著，《反壟斷法原理》中國法制出版社2001年版。
[3]曹士兵著，《反壟斷法研究》法律出版社1996年版。
行政規制模式的建構
要建構一套行政規制模式，首先要解決的是要素齊全問題，包括確立行政規制的功能、價值、依據、范圍、對象、主體、方式、過程、結果和監督救濟等，然后要解決不同構成要素之間的關聯性問題，保證諸構成要素相互匹配，避免出現“短板”。
就其實質而言，建構行政規制模式是一個試圖發現并改變規制關系主體行為選擇的成本/收益比率的過程。行政規制的法律設定不僅會影響規制對象的行為選擇，還會影響規制主體的行為選擇，通過保證規制主體行為選擇的理性來推動規制對象行為選擇的理性。就其形式而言，建構行政規制模式是一個制造出一種主次分明的主體關系的過程。要從事實上或者假想中一片混沌的社會現象中建構起一套輪廓清晰、取向明確的行政規制模式，就必須遵循某種取舍標準，首先建構一系列對立的范疇，諸如規制主體與對象、公益與私益、公共選擇與私人選擇等，然后再進行優先性排序，例如公益優先于私益、規制對象服從規制主體、公共選擇取代市場選擇等，通過承認一些變量和拒絕一些因素、強化部分變量和弱化部分變量的方式，建構起一個錯落有致的行政規制模式。在一定程度上，這類似于韋伯所謂的確立“理想類型”的過程。
建構一種行政規制模式，就是試圖通過可預期的法律之治來解決社會行動的不確定性問題，這是一個依托現實創造未來、客觀見之于主觀、努力將法治價值融入社會事實之中的過程，是一個有風險的試錯過程，存在著各種可能造成行政規制模式不合理的隱患。這主要包括：或者是模式的構成要素殘缺不全，例如缺乏績效評估；或者是模式的諸構成要素之間不匹配，例如權責不對稱；或者是對成本/收益比率產生非理性的制約與激勵，例如誘發行政規制的設租、尋租；或者是對模式變量的取舍不當、甚或掛一漏萬，例如行政規制的理論模式容易因追求模式的純潔性和可控性而將經驗、直覺、情感等非理性因素拒之門外；或者是在制造模式局部強弱對比的過程中因過分夸張而顧此失彼、甚或本末倒置，例如因片面強調行政規制的命令———服從性從而變異成權力本位。
傳統規制模式及其危機
所謂傳統的行政規制模式，就是一種以國家為軸心的行政規制模式，它有可能滑向兩個極端：在一個方向上對應于全能政府，主張更廣、更硬、更加直接的行政規制，將維護和保障國家對社會的全面控制當作法律的主題；在相反的方向上對應于夜警國家，主張更窄、更軟、更加間接的行政規制，將法律的功能定位為控制權力和保障自由。大多數傳統的行政規制模式處于兩個極端之間的某一點上。傳統的行政規制模式盡管在兩個極端形態上形成鮮明對比，但這并不影響二者分享一些共同特征，在相當程度上它們殊途同歸：
一是對抗性。傳統行政規制模式制造大量涇渭分明的對立范疇，這就使得一種非此即彼的對抗關系昭然若揭，它集中體現為規制主體與規制對象之間的對抗性，將公益與私益關系機械地理解為此漲彼消。二是單向度。行政規制主體是指令的發出者，行政規制對象是指令的接受者，二者之間是一種單向度的命令———服從關系。三是國家壟斷。行政規制的依據只能是“體現國家意志、由國家創制或認可、依靠國家強制力保證實施”的硬法規范，行政規制的主體只能是行使國家權力的行政機關，行政規制過程只能是一個單一的權力行使過程，國家在行政規制中居于單中心的壟斷地位。四是封閉性。就其主體而言，行政規制過程對規制對象和其他利害關系人往往是封閉的；就其評價機制而言，行政規制過程對規制對象和觀察者、評價者往往是封閉的；就其據以決策的信息和知識而言，行政規制往往只對單一來源開放，以邏輯排斥經驗或者因經驗排斥邏輯，不同知識之間不能兼容。五是形式主義。行政規制過程被似是而非地假定為“絞肉機”式的執法過程，重視的是形式合法性而非行政績效，注重過程導向而非結果導向，強調對上負責而非滿足公眾訴求。
這種與國家管理主義范式契合的傳統行政規制模式，因為公共治理的興起而越發地不合時宜，危機四起：一是行政規制的目標與手段關系出現斷裂，單一的命令———服從方式不足以有效滿足維護公共秩序、保障公共安全和促進公共福利的社會需求。二是行政規制的形式合法性背離實質正義，法律似乎得到實施，但公共安全并未隨之出現；或者雖然維護了公共秩序，但公民自由并未因此得到維護和拓展。三是理論、制度與實踐三者之間的各自為戰，合乎邏輯的規制理論沒有能力指導法律制度安排，法律設定的規制“效力”難以轉化為規制實踐的“實效”，規制實踐的經驗教訓在規制理論中得不到應有的反映，這就造成了行政規制理論的自說自話，行政規制制度安排的一廂情愿和行政規制實踐的各行其是
傳統行政規制模式帶來嚴重的規制失靈問題。行政成本居高不下，強制性規制收效甚微，規制目標經常落空。此外，還誘發權力濫用，設租、尋租屢禁不止，經濟領域的過度規制和社會領域的規制不足并存，行政規制存在著結構性失衡，行政管理的越位和錯位與公共服務的缺位和不到位并存。更加令人擔憂的是，行政規制的初衷主要是解決市場失靈問題，那些因行政規制的擠占而致市場機制無法發揮作用的領域，會發生公共選擇與私人選擇的雙重失效。
行政規制模式的重構
這種過時的行政規制模式之所以會四面楚歌，主要在于兩方面的致命性缺陷：一方面是對行政規制嵌于其中的外在社會結構及其發展變化認知上存在著嚴重缺陷，明顯滯后于公法、體制、政治經濟社會體制、科學技術以及自然環境等影響行政規制供求關系要素的發展變化；另一方面是行政規制模式內在安排對外在約束條件反映上存在著嚴重缺陷，在確立行政規制的范圍、對象、依據、主體、方式、結果等構成要素時，深受國家管理主義理念的支配，不能適應公共治理的現實需要。
