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［關(guān)鍵詞］知識產(chǎn)權(quán)；濫用；保護；平衡；價值；構(gòu)建［中圖分類號］TP314［文獻標識碼］A［文章編號］1005-6432（2011）44-0151-03
隨著經(jīng)濟全球化進程的加快,國家間的競爭主要集中在所謂“知識經(jīng)濟”領(lǐng)域的競爭,而知識產(chǎn)權(quán)在知識經(jīng)濟的競爭中的作用日益凸顯。知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)從傳統(tǒng)意義上的個人權(quán)利,逐漸成為企業(yè)乃至國家爭取競爭優(yōu)勢的重要手段,也已成為企業(yè)和國家核心競爭力的重要因素。
1知識產(chǎn)權(quán)濫用的法理辨析
發(fā)達國家普遍強調(diào)保護知識產(chǎn)權(quán)是因為其所擁有的專利數(shù)、商標等遠遠多于發(fā)展中國家。許多來自發(fā)達國家的跨國公司利用發(fā)展中國家在知識產(chǎn)權(quán)法律領(lǐng)域的缺陷,將其擁有的知識產(chǎn)權(quán)的保護領(lǐng)域毫無顧忌地擴展,在他們看來,保護知識產(chǎn)權(quán)并不是旨在推動科技進步,而是保護其商業(yè)利益和商業(yè)模式,由此產(chǎn)生了“知識產(chǎn)權(quán)濫用”這個問題。
對知識產(chǎn)權(quán)濫用的定義目前各國的法律并無具體規(guī)定,我國在理論上和實務(wù)中對此也有不同的認識。甚至有學(xué)者認為細究起來,知識產(chǎn)權(quán)濫用卻是一個不甚準確的,存在著很大模糊性的說法。但是,一般認為知識產(chǎn)權(quán)濫用是指權(quán)利人超出了知識產(chǎn)權(quán)法律、行政法規(guī)的規(guī)定,不正當行使有關(guān)權(quán)利,損害他人利益、社會公益或者限制排除競爭的行為。
在理論上,我國學(xué)者一般都認為,禁止知識產(chǎn)權(quán)濫用的法理基礎(chǔ)是權(quán)利不得濫用原則。權(quán)利濫用是指權(quán)利人在行使權(quán)利時,超出權(quán)利本身的正當界限,損害社會公共利益和他人利益的行為。權(quán)利濫用的本質(zhì)在于行為人原本享有合法的權(quán)利,行使該權(quán)利是正當、合法的行為,但在行使權(quán)利時,行為人有意超越權(quán)利的目的和社會所容許的界限,從而對社會公共利益和他人權(quán)利造成損害,因此應(yīng)當為法律禁止。禁止權(quán)利濫用,本質(zhì)上是法律對私權(quán)行使的一種限制,體現(xiàn)了法律追求“矯正正義”和“分配正義”的目標。從對禁止權(quán)利濫用原則的一般理論和歷史起因的考察中,我們不難發(fā)現(xiàn),禁止權(quán)利濫用原則之所以在成文法體系中占有重要的地位,就在于其所擁有的正價值,即它所具有的社會功能——通過對權(quán)利之限制實現(xiàn)對權(quán)利之保護,從而維護真正的公平正義。因此禁止權(quán)利濫用原則雖然從表面上看是對權(quán)利的一種限制,但其最終極的目的仍是為了捍衛(wèi)和實現(xiàn)權(quán)利。權(quán)利不得濫用原則要求權(quán)利主體在法律規(guī)定的范圍內(nèi),權(quán)利人行使權(quán)利既要恪守法律規(guī)定的界限,又要兼顧他人和社會的利益,權(quán)利人行使權(quán)利,應(yīng)于個人利益與他人利益、社會利益之間尋求一個平衡點。
我們在強調(diào)禁止權(quán)利濫用原則自身所具有的正價值的同時,毋庸諱言,也不能忽視其本身所潛在的危機,即其所存在的負價值。禁止權(quán)利濫用作為一項原則性的規(guī)定,有其模糊概括的一面,這就為行為主體利用其抗拒具體法律規(guī)范的規(guī)定提供了可乘之機,易造成主體利用這一原則性規(guī)定對具體法律規(guī)范進行規(guī)避,同時也可能造成法官自由裁量權(quán)的濫用以及可能造成對權(quán)利的過度限制。由此便引發(fā)了禁止權(quán)利濫用原則正負價值之間的沖突。
2知識產(chǎn)權(quán)濫用的具體表現(xiàn)
知識產(chǎn)權(quán)保護的根本目的應(yīng)該是推動人類社會的進步和發(fā)展,但是由于知識產(chǎn)權(quán)擁有核心競爭力,技術(shù)密集型產(chǎn)品具有很高的附加值。這關(guān)系到企業(yè)、個人和國家的整體利益,在高額利潤的驅(qū)動下,知識產(chǎn)權(quán)的保護觀念假如被扭曲,勢必會演變?yōu)槔娌┺摹?/p>
從法律的角度看,知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人,充分利用法律賦予的專有權(quán)取得市場競爭的優(yōu)勢,依法提訟作為保護自己知識產(chǎn)權(quán)的手段和實施其知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的一部分,這本無可厚非。但不可否認的是,一些跨國公司頻繁的知識產(chǎn)權(quán)爭議中也存在著超出知識產(chǎn)權(quán)正當行使界限的情況,目的在于對競爭對手進行不合理的打壓,甚至不正當?shù)貙⑵渑艛D出市場,這就存在涉嫌知識產(chǎn)權(quán)濫用的問題。
2.1濫用優(yōu)勢地位實施限制競爭的知識產(chǎn)權(quán)濫用行為
(1)無正當理由拒絕許可。即知識產(chǎn)權(quán)人利用自己對知識產(chǎn)權(quán)所擁有的專有權(quán),拒絕授予其競爭對手合理的使用許可,從而排除他人的競爭,以鞏固和加強自己的獨占地位的行為。
(2)強制搭售。將兩種或兩種以上的產(chǎn)品捆綁成一種產(chǎn)品進行銷售,以至于購買者為得到其所想要的產(chǎn)品就必須購買其他不需要的產(chǎn)品。
(3)價格歧視。即歧視性定價,企業(yè)在提供或接受產(chǎn)品或服務(wù)時,對不同的客戶實行與成本無關(guān)的價格上的差別待遇。
(4)限制交易。一些涉外技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同總存在商業(yè)限制條款,對技術(shù)改進、出口市場范圍附加不合理限制。
(5)掠奪性定價。即低價傾銷,憑借其市場支配地位持續(xù)地以低于成本的非正常價格銷售商品,以達到了其擠垮競爭對手或者獨占市場的目的。
(6)過高定價。即企業(yè)在正常競爭條件下所不可能獲得的遠遠超出公平標準的價格,也就是以企業(yè)具有市場支配地位為前提的壟斷性高價。
2.2濫用權(quán)利救濟手段的知識產(chǎn)權(quán)濫用行為
(1)濫用訴訟權(quán)利。由于知識產(chǎn)權(quán)訴訟時間長,兩三年不結(jié)案是很正常的事情,知識產(chǎn)權(quán)人利用自身的優(yōu)勢地位,通過濫用訴訟權(quán)利,把實力相當?shù)母偁帉κ滞先肼L的訴訟泥潭,一是在外界造成對方侵權(quán)的假象,二是使對方消耗大量的人力、物力來應(yīng)訴,這樣就會大大降低對方的競爭力。具體情況主要表現(xiàn)為：一是濫用權(quán)。基于各種非正當目的,當事人在訴訟過程中濫用權(quán),對于不符合條件的行為也提訟。二是濫用訴訟保全措施的行為。通過惡意提訟保全措施,對競爭對手的財產(chǎn)或一些重要物品進行保全,以達到干擾其正常經(jīng)營的目的。三是濫用申請中止訴訟權(quán)。大多數(shù)被告應(yīng)訴侵權(quán)之后,無論是否實際侵權(quán),首先會申請確認對方專利無效導(dǎo)致中止訴訟。這種申請中止訴訟的行為看來是保護自己權(quán)利的一種方式,但事實上使被告任意中止訴訟,拖延了訴訟。
(2)濫用侵權(quán)警告函。知識產(chǎn)權(quán)人以各種方式借口知識產(chǎn)權(quán)爭議向其自身或競爭對手的交易相對人或潛在交易相對人,散發(fā)競爭對手侵害其專利權(quán)消息的行為。比如以發(fā)警告函、律師函、廣告啟事等方式,散發(fā)競爭對手侵害其權(quán)利的消息,給相關(guān)的競爭對手的商業(yè)信譽和正常的經(jīng)營活動造成了很大影響。
(3)濫用訴前禁令、訴訟保全措施等臨時措施。訴前禁令或訴中禁令以及相關(guān)財產(chǎn)保全和證據(jù)保全措施,作為具有較強威懾力的措施,往往成為權(quán)利人的首選。知識產(chǎn)權(quán)人利用知識產(chǎn)權(quán)保護的訴前臨時措施扣押有關(guān)產(chǎn)品,造成競爭對手的損失。
3完善我國禁止知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律制度的構(gòu)想2008年，國務(wù)院頒發(fā)的《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》的戰(zhàn)略重點中“(四)防止知識產(chǎn)權(quán)濫用”指出：制定相關(guān)法律法規(guī),合理界定知識產(chǎn)權(quán)的界限,防止知識產(chǎn)權(quán)濫用,維護公平競爭的市場秩序和公眾合法權(quán)益。因此,應(yīng)當從以下幾個方面來進一步完善我國禁止知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律制度。
3.1在立法上,應(yīng)盡快完善知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制的法律制度通過修訂知識產(chǎn)權(quán)法律、制定《反壟斷法》的操作指南,加強對相關(guān)法律適用的解釋等,完善知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制的法律制度。正如《綱要》所言：進一步完善知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)。及時修訂專利法、商標法、著作權(quán)法等知識產(chǎn)權(quán)專門法律及有關(guān)法規(guī)。適時做好遺傳資源、傳統(tǒng)知識、民間文藝和地理標志等方面的立法工作。加強知識產(chǎn)權(quán)立法的銜接配套,增強法律法規(guī)可操作性。完善反不正當競爭、對外貿(mào)易、科技、國防等方面法律法規(guī)中有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定。
3.2在制度建設(shè)上,應(yīng)盡快建立知識產(chǎn)權(quán)預(yù)警機制
知識產(chǎn)權(quán)預(yù)警機制主要是指相關(guān)政府部門要對各個領(lǐng)域?qū)＠暾埱闆r了如指掌,從而在這個基礎(chǔ)上研究知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展策略。知識產(chǎn)權(quán)管理部門及知識產(chǎn)權(quán)信息服務(wù)部門通過對優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)技術(shù)領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展趨勢和國外技術(shù)性貿(mào)易壁壘的狀況研究,掌握行業(yè)技術(shù)發(fā)展形勢,了解競爭對手的動態(tài),對可能發(fā)生的重大侵權(quán)爭端和可能產(chǎn)生的危害程度等情況向企業(yè)決策層和政府有關(guān)部門發(fā)出預(yù)警,以防侵權(quán)或被侵權(quán)風(fēng)險對企業(yè)產(chǎn)生威脅。同時,整合各方面資源,建立一整套專利信息收集、分析、和反饋的機制,及時指導(dǎo)企業(yè)采取有效措施應(yīng)對國際知識產(chǎn)權(quán)壁壘,化解潛在的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險,有利于國家和企業(yè)合理地分配資源,有的放矢地使研究成果轉(zhuǎn)化為國內(nèi)、國際專利。知識產(chǎn)權(quán)預(yù)警機制的建立將在維護我國經(jīng)濟與科技安全,推動自主創(chuàng)新,扶持企業(yè)公平參與國際競爭,完善國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略等方面發(fā)揮著無可替代的重要作用。
3.3在執(zhí)法上,健全知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法和管理體制
借鑒國外知識產(chǎn)權(quán)行政管理機關(guān)的做法,實行知識產(chǎn)權(quán)行政管理與行政執(zhí)法的分離。將知識產(chǎn)權(quán)局系統(tǒng)、商標局系統(tǒng)、版權(quán)局系統(tǒng)等行政管理部門中的行政執(zhí)法職能分離出去,專門從事知識產(chǎn)權(quán)行政管理工作。同時,設(shè)立專門的知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法隊伍,提高知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法隊伍素質(zhì),合理配置執(zhí)法資源,提高執(zhí)法效率。另外,將知識產(chǎn)權(quán)行政管理機關(guān)中為公眾提供信息咨詢等服務(wù)的部分職能從原來機構(gòu)中分離出來,整合成提供知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)型的機構(gòu),向公眾普及相關(guān)領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)知識,為公眾提供信息咨詢服務(wù),從而提高知識產(chǎn)權(quán)行政管理機關(guān)的效率,提高知識產(chǎn)權(quán)公共服務(wù)水平。
正如最高人民法院副院長所言：知識產(chǎn)權(quán)是一把雙刃劍,它在賦予能夠激勵創(chuàng)新的壟斷權(quán)的同時,又限制相關(guān)知識和信息的傳播與自由利用,從而限制了自由競爭。因此,完善的知識產(chǎn)權(quán)制度絕不僅僅是知識產(chǎn)權(quán)的保護,而應(yīng)該是一個兼顧各方利益的合理協(xié)調(diào)的機制,以實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)制度收益的最大化。參考文獻:
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關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)濫用 利益平衡 知識產(chǎn)權(quán)法律體系
一、知識產(chǎn)權(quán)濫用問題的提出
知識產(chǎn)權(quán)濫用是指權(quán)利人以違反權(quán)利創(chuàng)設(shè)目的的方式行使其合法獲得的知識產(chǎn)權(quán)，但過分強調(diào)利益最大化，對其他經(jīng)營者或社會公共利益造成損害的行為。本來，知識產(chǎn)權(quán)是法律授予權(quán)利人的一種專有性壟斷權(quán)，這一制度的存在，為知識產(chǎn)權(quán)人帶來了巨大的經(jīng)濟回報，較好地保護了他們的合法利益，從而起到鼓勵創(chuàng)新，加快信息傳播，促進經(jīng)濟發(fā)展和科技進步的作用。但隨著trips協(xié)議的生效，知識產(chǎn)權(quán)的國際保護進入強保護時代。許多發(fā)展中國家為了適應(yīng)經(jīng)濟全球化的要求，盲目將本國知識產(chǎn)權(quán)制度與國際接軌，給發(fā)達國家“超國民待遇”，這為權(quán)利人濫用知識產(chǎn)權(quán)獲取高額利潤提供了條件。
隨著我國經(jīng)濟與世界聯(lián)系越來越密切，這種知識產(chǎn)權(quán)濫用現(xiàn)象也越來越多。許多外國企業(yè)利用手中擁有的這種壟斷性權(quán)利，損害有關(guān)主體的正當權(quán)利，擾亂了我國的經(jīng)濟秩序。他們通過技術(shù)專業(yè)化，專業(yè)標準化方式，在我國的高科技新技術(shù)領(lǐng)域“布陣設(shè)雷”申請大量專利，對我國企業(yè)形成技術(shù)壁壘，以期降低我國企業(yè)的國際競爭力；或者借其技術(shù)壟斷，對消費者實施價格歧視，再或者濫用法律賦予的特權(quán)來分散耗費競爭對手的精力財力，并提高自己的知名度。一系列知識產(chǎn)權(quán)濫用行為，或發(fā)生在權(quán)利申請階段，或發(fā)生在權(quán)力行使階段，讓該權(quán)利創(chuàng)設(shè)的目的落空，讓知識創(chuàng)新與科技發(fā)展受到了阻礙。有學(xué)者呼吁：“知識產(chǎn)權(quán)這棵瘋長的大樹，到了該修剪的時候了！讓他為人類庇蔭的同時，也能夠讓陽光滲透進來”。
二、出現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)濫用現(xiàn)象的原因
探討出現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)濫用現(xiàn)象的原因有助于我們更好的尋找解決該問題的方法和對策。導(dǎo)致此現(xiàn)象出現(xiàn)的因素較多。歸納起來大致有如下幾點：
（一）法律自身不夠完善，對知識產(chǎn)權(quán)給予過度保護，脫離了中國國情
我國知識產(chǎn)權(quán)制度大部分是模仿發(fā)達國家知識產(chǎn)權(quán)體制及相關(guān)國際公約建立，而這些制度是發(fā)達國家根據(jù)本國經(jīng)濟發(fā)展和利益需求做出，更多地反映了其自身的要求。把這些法律制度拿來，并不一定適用我國的政治、經(jīng)濟現(xiàn)狀。我國的多起跨國知識產(chǎn)權(quán)糾紛已說明：我國目前的知識產(chǎn)權(quán)法律制度與當前經(jīng)濟發(fā)展存在不同層面的沖突和斷層。因此，我國應(yīng)結(jié)合自身實際，制定出有中國特色的知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)體系，以更好地維護自身利益。
（二）我國企業(yè)科技創(chuàng)新不夠，知識產(chǎn)權(quán)保護法律意識淡薄
目前，許多生產(chǎn)研發(fā)的基礎(chǔ)技術(shù)都為發(fā)達國家所有，并享有專利等知識產(chǎn)權(quán)，我國企業(yè)要想使用，就必須支付使用費，這導(dǎo)致生產(chǎn)成本大大提高，很不利于企業(yè)的發(fā)展。發(fā)達國家的知識產(chǎn)權(quán)所有者，借助法律賦予的壟斷地位，不斷得給發(fā)展中國家設(shè)置種種知識產(chǎn)權(quán)陷阱，形成技術(shù)使用障礙，來維護其經(jīng)濟優(yōu)勢，獲取巨額利潤。他們在利益最大化的驅(qū)使下，利用所握知識產(chǎn)權(quán)來主導(dǎo)合資變局，壟斷市場競爭，根本不考慮這些行為是否符合公共利益。此外，我國企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)法律意識不強，忽視了在國際競爭環(huán)境下知識產(chǎn)權(quán)保護的重要性，在這些企業(yè)中，不注重培養(yǎng)專門的法律人才，不注重知識產(chǎn)權(quán)國際條約的研究，這導(dǎo)致在面臨知識產(chǎn)權(quán)國際糾紛時，束手無策，出現(xiàn)了任人宰割的局面。
（三）發(fā)達國家主導(dǎo)知識產(chǎn)權(quán)市場，導(dǎo)致個體利益與社會整體利益失衡
目前，保護知識產(chǎn)權(quán)的國際條約，大部分是在發(fā)達國家的主持下修訂完成的，主要體現(xiàn)了西方發(fā)達國家的利益。通過這些條約，對知識產(chǎn)權(quán)進行過度保護，以維護自己國家企業(yè)的市場優(yōu)勢，從而維護其經(jīng)濟上的大國地位，更進一步來維護其政治上的大國地位。而發(fā)展中國家，迫于經(jīng)濟全球化的壓力，同時因為缺少知識產(chǎn)權(quán)保護的經(jīng)驗，匆忙將本國的知識產(chǎn)權(quán)法律制度與國際接軌，在發(fā)達國家知識產(chǎn)權(quán)占絕對優(yōu)勢的情況下給其過度保護，結(jié)果導(dǎo)致本國企業(yè)在競爭中處于劣勢，本國經(jīng)濟發(fā)展受阻。實際上，發(fā)達國家把這種統(tǒng)一的標準不加區(qū)別地強加給各個國家，使自己獲得更多的利益，這本身就是一種不公平。
三、知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律規(guī)制
曾經(jīng)極大促進了科技進步的知識產(chǎn)權(quán)制度，屢被人濫用，該如何規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用行為，關(guān)鍵在哪？針對實踐中出現(xiàn)的問題，筆者認為應(yīng)從以幾個方面著手解決：
首先，堅持個人利益與公共利益平衡原則，這是解決知識產(chǎn)權(quán)濫用最重要的內(nèi)容。在強調(diào)保護知識產(chǎn)權(quán)的同時，要對其進行合理有效地規(guī)制，解決知識產(chǎn)權(quán)人的壟斷權(quán)和社會公眾合法需求這一矛盾。美國1988年《伯爾尼公約》實施法令報告曾宣傳：“著作權(quán)立法需作如下考慮：除作品創(chuàng)作及專有的保護期外，國會尚需權(quán)衡公眾對個別利益的保護所付出的代價和取得的利益。版權(quán)的根本目的不在于激勵作者，而在于保障公眾從作者的創(chuàng)作中受益。”美國國內(nèi)相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)定對個人利益與公眾利益的平衡處理較好，如果其能從人權(quán)的角度出發(fā)，為整個人類社會的公共利益著想，去處理國與國之間的知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系，可能跨國公司的知識產(chǎn)權(quán)濫用行為會得到較好遏制。
其次，完善國內(nèi)相關(guān)法律法規(guī)，建立有效地、適合中國國情的知識產(chǎn)權(quán)法律體系。在國際交往競爭中，沒有本國的法律支持是不行的。我們應(yīng)在立法的過程中，一方面要吸收別國法律及相關(guān)國際條約的精華部分，另一方面要結(jié)合我國社會發(fā)展狀況，本著更好地促進科技進步和經(jīng)濟繁榮的目的，制定出符合我國實際情況的知識產(chǎn)權(quán)保護制度，使其既保護我們國家及企業(yè)利益又能保障國外專利權(quán)人的合法利益。我國知識產(chǎn)權(quán)立法在保護權(quán)利人的權(quán)益方面，已經(jīng)相當完善，幾乎與主要體現(xiàn)發(fā)達國家利益的TRIPS協(xié)議相一致，但規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的法律卻很少，因此，筆者主張：盡快對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為單獨立法，解決目前無法可依的局面。在該部法律中，既要有原則性規(guī)定，還要有詳細的可操作性規(guī)定。原則性規(guī)定是為了應(yīng)對不斷出現(xiàn)的新情況，賦予法官合理的自由裁量權(quán)；詳細規(guī)定是針對已經(jīng)發(fā)生或正在發(fā)生的知識產(chǎn)權(quán)濫用行為，讓我們的司法執(zhí)法更便利快捷。當然，在司法、執(zhí)法的過程中，我們也可借鑒歐美的經(jīng)驗，以條例、解釋等方式，跟據(jù)新情況，補充制定詳細的可操作性規(guī)定。
第三，加強科技創(chuàng)新，鼓勵企業(yè)創(chuàng)立自主知識產(chǎn)權(quán)。改革開放后，中國經(jīng)濟飛速發(fā)展，但中國企業(yè)的自主創(chuàng)新及知識產(chǎn)權(quán)保護意識并沒有得到很快提高。國外企業(yè)在幾乎全部關(guān)鍵技術(shù)領(lǐng)域?qū)ξ覈鴮嵤┝酥R產(chǎn)權(quán)合圍，而我國擁有的相關(guān)發(fā)明專利申請，大部分來自科研院所及個人，來自企業(yè)的很少，這導(dǎo)致我國企業(yè)的生產(chǎn)成本加大，逐漸淪落到全球產(chǎn)業(yè)鏈的末端。要想改變這種現(xiàn)狀，塑造自己的知名品牌、專利等自主知識產(chǎn)權(quán)，從根本上杜絕國外對我國的知識產(chǎn)權(quán)濫用，企業(yè)就要大力發(fā)展科技，創(chuàng)造屬于自己的技術(shù)并申請專利，不必再向外國公司購買專利使用權(quán)。在這一點上，可向二戰(zhàn)后的日本學(xué)習(xí)。二戰(zhàn)后的日本向歐美購買了大量知識產(chǎn)權(quán)，付出了沉重代價，但隨后，日本人在這些專利的基礎(chǔ)上，又加強研究，形成新的專利，最后結(jié)果是歐美又反過來向其購買這些水平更高的技術(shù)，日本企業(yè)從而成功走出了敗局。
第四，增強企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護意識，重視對國際條約及相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)的研究。面對知識產(chǎn)權(quán)糾紛，要積極應(yīng)訴，運用各種法律法規(guī)來維護自身的合法權(quán)益。經(jīng)歷許多慘痛的教訓(xùn)后，我國企業(yè)已經(jīng)開始覺醒，在中美企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)訴訟史上第一次“不審即判”，為中國企業(yè)贏得了勝訴的“馬克曼命令”就是典型例證。
規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用是為自主創(chuàng)新與企業(yè)發(fā)展搭建公平合理競爭平臺所提出的迫切要求。但知識產(chǎn)權(quán)濫用是一個復(fù)雜的問題，完善知識產(chǎn)權(quán)制度相關(guān)的市場環(huán)境，僅有以上是遠遠不夠的，要對其進行徹底規(guī)制，政府應(yīng)繼續(xù)強化知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，根據(jù)國情立法，要有針對性和前瞻性；政府要完善與知識產(chǎn)權(quán)制度相關(guān)的市場環(huán)境，還要完善相關(guān)行政措施及進行專門執(zhí)法機構(gòu)的建設(shè)。在與發(fā)達國家的知識產(chǎn)權(quán)磋商談判中、努力改變當前的不合理狀況、爭取現(xiàn)實個人利益與全球公共利益平衡這一目的，真正做到公平、公正、保障人權(quán)。■
參考文獻：
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②喬生：《中國限制外國企業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律思考》，《現(xiàn)代法學(xué)》，2005（1）。
③丁茂中：《中國規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律研究》，北大法律信息網(wǎng)，2006-01-01。
④王淵、馬治國：《知識產(chǎn)權(quán)濫用研究綜述》，《高校社科動態(tài)》2008年第六期。
一、知識產(chǎn)權(quán)濫用行為法律
規(guī)制的必要性
（一）知識產(chǎn)權(quán)濫用的涵義
知識產(chǎn)權(quán)的專有性決定了權(quán)利人對其智力成果在一定時間、地域范圍內(nèi)的合法壟斷地位，同時這種壟斷地位又意味著，權(quán)利人有權(quán)控制他人對該項智力成果的使用，這就可能導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)的濫用。知識產(chǎn)權(quán)作為民事權(quán)利的組成部分，民法中關(guān)于權(quán)利濫用的禁止原則也應(yīng)對其適用。知識產(chǎn)權(quán)濫用，是相對于知識產(chǎn)權(quán)的正當行使而言的，它是指知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人在行使其權(quán)利時超出了法律所允許的范圍或者正當?shù)慕缦蓿瑢?dǎo)致對該權(quán)利的不正當利用，損害他人利益和社會公共利益的情形。[1]
（二）知識產(chǎn)權(quán)濫用的主要表現(xiàn)形式
知識產(chǎn)權(quán)濫用的表現(xiàn)形式多種多樣，它與競爭法問題密切相關(guān)，但又不限于違反競爭法的行為，主要有以下幾種類型：
1.搭售行為。搭售是將兩種或兩種以上產(chǎn)品（包括服務(wù)和知識產(chǎn)權(quán)）捆綁成一種產(chǎn)品進行銷售，以至購買者為得到其所想要的產(chǎn)品就必須購買其他產(chǎn)品的商業(yè)行為。[2]現(xiàn)實中，搭售通常是企業(yè)利用在某一產(chǎn)品上的知識產(chǎn)權(quán)的壟斷地位，強制捆綁銷售另一產(chǎn)品。搭售行為限制了消費者的自主選擇權(quán)和被搭售商品的同類商品的公平競爭。
2.拒絕許可。拒絕許可是指知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人拒絕其競爭對手的合理使用申請，從而排除競爭、鞏固自身壟斷地位的行為。拒絕許可行為所引發(fā)的壟斷性后果顯然不利于社會科技進步和文化傳播，有違法律保護知識產(chǎn)權(quán)的初衷。
3.排他易。是指許可人要求被許可人不得許可、銷售、擴散或者使用對被許可技術(shù)構(gòu)成競爭的其他技術(shù)。[3]排他易多表現(xiàn)為許可協(xié)議中的“競業(yè)禁止”條款。
4.與價格有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)濫用行為。
（1）價格歧視。價格歧視是指權(quán)利人對不同的客戶實行的與成本無關(guān)的價格上的差別對待。價格歧視人為地扭曲了市場公平，并且其對零售價格的影響最終會給消費者帶來不利后果。
（2）過高定價。過高定價是指企業(yè)在正常競爭條件下不可能獲得的遠遠超出公平標準的價格，也就是以企業(yè)具有市場支配地位為前提的壟斷性定價行為。過高定價往往以牟取暴利為目的，也有企業(yè)以此方式變相拒絕交易。
（3）掠奪性定價。掠奪性定價是指處于市場優(yōu)勢地位的經(jīng)營者為了排擠競爭對手而以不合理低價銷售產(chǎn)品的行為。經(jīng)營者實施掠奪性定價的目的在于以低價排擠競爭對手，在獨占市場之后提高價格，以謀取更大利潤。
5.濫用救濟手段。知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中救濟手段的濫用包括濫發(fā)警告函、濫用訴訟權(quán)利、濫用臨時措施等行為，其目的是打壓競爭對手、獲取不正當利益，屬于不正當競爭行為。
除此之外，知識產(chǎn)權(quán)的濫用還有諸多形式，如強制回授條款、交叉許可等，并且隨著技術(shù)的發(fā)展、市場行為的多樣化，知識產(chǎn)權(quán)濫用的形式也會不斷出新。要判斷某一行為是否屬于知識產(chǎn)權(quán)濫用，必須結(jié)合具體的行為后果和外部環(huán)境進行分析。
（三）知識產(chǎn)權(quán)濫用法律規(guī)制的必要性
知識產(chǎn)權(quán)作為一種私權(quán)，直觀上保護的是知識產(chǎn)權(quán)人的壟斷利益，但從根本上來說，法律授予知識產(chǎn)權(quán)人專有性的權(quán)利的最終目的在于鼓勵創(chuàng)新，而知識產(chǎn)權(quán)的濫用會損害他人和社會的利益，破壞商業(yè)、技術(shù)領(lǐng)域的良性競爭，有悖于知識產(chǎn)權(quán)的立法宗旨。因此，出于私人利益與公共利益的平衡以及對知識產(chǎn)權(quán)立法宗旨的維護，法律應(yīng)當對濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為作出規(guī)制。
我國加入WTO之后，開始全面實施TRIPS協(xié)議，同時開始完善知識產(chǎn)權(quán)國內(nèi)立法。在此過程中，我國立法更多地關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)的保護問題，對知識產(chǎn)權(quán)的限制以及濫用知識產(chǎn)權(quán)的后果沒有給予足夠的關(guān)注。而跨國公司作為知識產(chǎn)權(quán)的大量持有者，其所享有的知識產(chǎn)權(quán)在中國所受到的法律保護程度明顯增強，卻沒有受到必要的限制。近年來，跨國公司頻繁利用其在知識產(chǎn)權(quán)上的優(yōu)勢在我國實施壟斷行為。這些行為使我國企業(yè)蒙受了巨大的經(jīng)濟損失，破壞了市場競爭秩序，抑制了我國國內(nèi)技術(shù)的進步，同時也損害了我國消費者的利益。因此，通過法律對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為進行規(guī)制十分必要。
二、我國對濫用知識產(chǎn)權(quán)行為
法律規(guī)制的現(xiàn)狀
我國目前尚未建立起完整的規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律制度，但已經(jīng)有不少可以用于規(guī)制濫用知識產(chǎn)權(quán)行為的規(guī)定散見于相關(guān)的法律法規(guī)之中。
（一）民法和知識產(chǎn)權(quán)法的規(guī)制
民法對濫用知識產(chǎn)權(quán)行為的規(guī)制是通過民法基本原則的適用來實現(xiàn)的。我國《民法通則》在第4條、第7條規(guī)定了公平原則、誠實信用原則和禁止權(quán)力濫用原則，知識產(chǎn)權(quán)是一項民事權(quán)利，這些基本原則為知識產(chǎn)權(quán)濫用的限制提供了民法上的依據(jù)，同時起到填補具體法規(guī)的漏洞的作用。
我國的知識產(chǎn)權(quán)法也對知識產(chǎn)權(quán)做了內(nèi)部的限制，但并沒有明確知識產(chǎn)權(quán)濫用這一概念。我國《著作權(quán)法》僅有第4條對這一問題做出了原則性的規(guī)定，是民法中禁止權(quán)力濫用原則在具體權(quán)利限制上的體現(xiàn)，為規(guī)制著作權(quán)濫用的行為提供了基礎(chǔ)。同時《著作權(quán)法》中還規(guī)定了限制著作權(quán)行使范圍的合理使用制度和法定許可制度。我國2008年最新修改的《專利法》第48條至第52條的規(guī)定明確了專利強制許可的適用條件。第48條規(guī)定了在專利權(quán)人不實施專利、不充分實施專利以及利用專利權(quán)實施壟斷行為的情況下的強制許可，第49條、第50條則規(guī)定了基于公共利益需要的強制許可。強制許可是對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的禁止和校正，對規(guī)制拒絕交易、過高定價等濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為有積極作用。
（二）競爭法的規(guī)制
《反不正當競爭法》中的相關(guān)規(guī)定雖然不是針對濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為而制定，但同樣可以適用于與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的不正當競爭行為。該法第二章規(guī)定了多種不正當競爭行為，其中第6條對排他易的規(guī)定、第11條對掠奪性定價的規(guī)定以及第12條搭售行為的規(guī)定也可適用于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的相關(guān)行為。
我國《反壟斷法》于2007年頒布，其中只有第55條是與知識產(chǎn)權(quán)濫用有關(guān)的規(guī)定：“經(jīng)營者依照有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，不適用本法；但是，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，適用本法。”此規(guī)定一方面過于原則化，使得實踐中對知識產(chǎn)權(quán)濫用的判斷以及執(zhí)法程序等問題仍缺少明確依據(jù)；但另一方面，它正確地把握和處理了反壟斷法與知識產(chǎn)權(quán)之間的關(guān)系，肯定了反壟斷法對排除、限制競爭的知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的適用，為濫用知識產(chǎn)權(quán)行為的規(guī)制提供了公法的救濟途徑。
除了上述兩部分具有代表性的法律之外，我國法律對濫用知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)制條款還體現(xiàn)在《合同法》、《中華人民共和國技術(shù)引進合同管理條例》、《中華人民共和國對外貿(mào)易法》、《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》等其他眾多法律、行政法規(guī)和司法解釋中。
雖然我國在多部法律法規(guī)中已經(jīng)有為數(shù)不少的與知識產(chǎn)權(quán)濫用相關(guān)的規(guī)定，但在知識產(chǎn)權(quán)的法律規(guī)制上仍存在不足之處，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：（1）缺少系統(tǒng)的法律體系。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)濫用的規(guī)定散見于一些法律法規(guī)中，這些法律法規(guī)分屬于不同領(lǐng)域，而且效力參差不齊，給執(zhí)法機關(guān)的執(zhí)法工作和權(quán)利主體依法活動帶來了極大不便。（2）《反壟斷法》對于知識產(chǎn)權(quán)濫用的規(guī)定有待明確。《反壟斷法》第55條將“濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為”納入了其調(diào)整領(lǐng)域中，但在實踐中對此類行為的判斷標準仍然模糊不清。（3）缺少專門的執(zhí)法機關(guān)。這會導(dǎo)致多部門依照散見于各領(lǐng)域法律法規(guī)中的規(guī)定進行規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用的執(zhí)法活動，引起執(zhí)法活動的混亂無序。（4）缺少對于法律責任和救濟措施的規(guī)定。當事人以對方濫用知識產(chǎn)權(quán)為由提出或抗辯缺乏法律依據(jù)。
三、我國對知識產(chǎn)權(quán)濫用法律規(guī)制的完善
（一）完善知識產(chǎn)權(quán)法對權(quán)利濫用的限制規(guī)定
在知識產(chǎn)權(quán)法律中完善規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用的制度，首先應(yīng)確立知識產(chǎn)權(quán)不得濫用的原則，為規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律體系提供基礎(chǔ)；其次，應(yīng)該把不違反其他法律的知識產(chǎn)權(quán)濫用行為作為規(guī)制的重點，因為對于這種行為難以通過其他法律進行規(guī)制；最后，應(yīng)該對已有制度和條款進行細化，從而為有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟的被告提供抗辯依據(jù)、反訴依據(jù)，甚至單獨的依據(jù)。
（二）明確反壟斷法在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的準用規(guī)則
《反壟斷法》第55條從原則上規(guī)定了反壟斷法對排除、限制競爭的知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的適用，但在濫用知識產(chǎn)權(quán)行為的評估審查標準等問題上，還需要制訂具體的操作規(guī)則。在這一問題上，我們可以借鑒外國的立法經(jīng)驗，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)制訂具有類似美國《知識產(chǎn)權(quán)許可的反托拉斯指南》功能的配套行政法規(guī)，為濫用知識產(chǎn)權(quán)的法律規(guī)制提供切實可行的法律依據(jù)。在濫用知識產(chǎn)權(quán)行為評估方式的選擇上，要注意體現(xiàn)靈活性與確定性的結(jié)合，能夠適應(yīng)不斷變化的經(jīng)濟環(huán)境對濫用知識產(chǎn)權(quán)行為規(guī)制的要求。
（三）規(guī)定專門的知識產(chǎn)權(quán)反壟斷主管機構(gòu)和執(zhí)法機關(guān)
根據(jù)我國《反壟斷法》規(guī)定，我國的反壟斷主管部門包括反壟斷委員會和反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，違反《反壟斷法》的知識產(chǎn)權(quán)行為當然也納入這兩個部門主管范圍。反壟斷委員會的組成人員包括了商務(wù)部、工商總局、知識產(chǎn)權(quán)局的負責人，這種以三部門多頭執(zhí)法的體制存在職責不清、獨立性和專業(yè)性不強的缺陷。然而，對知識產(chǎn)權(quán)壟斷行為的判斷是一項專業(yè)性、技術(shù)性非常強的工作，因此我國有必要設(shè)立一個專門針對知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷規(guī)制執(zhí)法機構(gòu)，使法律得以有效實施。
（四）完善法律責任和救濟措施
我國對于濫用知識產(chǎn)權(quán)的法律責任還沒有系統(tǒng)、明確的規(guī)定。《反壟斷法》第50條規(guī)定：“經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任”，但沒有規(guī)定具體以何種標準和范圍承擔民事責任；而第46、47、48條所規(guī)定的行政處罰的力度對于具有雄厚經(jīng)濟實力的跨國公司明顯過輕，無法起到威懾、懲戒的作用；對于包括濫用知識產(chǎn)權(quán)行為在內(nèi)的非法壟斷行為，《反壟斷法》并沒有規(guī)定刑事責任。這無疑是亟待彌補的制度缺失。針對這一問題，我國在下一步的法律完善中可以從以下幾方面著手：（1）在相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)法律中，完善知識產(chǎn)權(quán)濫用的民事責任，包括責任方式、賠償損失的計算方法等；（2）在《反壟斷法》中，明確關(guān)于包括知識產(chǎn)權(quán)濫用在內(nèi)的壟斷行為的民事責任和行政責任的責任方式和承擔責任的情形，增添并明確刑事責任；（3）合理設(shè)置處罰的力度，從而實現(xiàn)有效規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的目標。
此外，我國還可以著手設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)濫用公益訴訟制度。知識產(chǎn)權(quán)制度的設(shè)立有著明顯的公益性，對其濫用有可能會導(dǎo)致社會公眾分享創(chuàng)造者的智力成果變得困難，對公共利益帶來損害。 [4]濫用知識產(chǎn)權(quán)行為所帶來的公益損害分散廣泛，但具體個體承受的損害又比較微小且難以計算，這些特點決定了知識產(chǎn)權(quán)濫用導(dǎo)致的公共利益損害需要借助公益訴訟來得到救濟。2012年最新修訂的《民事訴訟法》第55條規(guī)定了公益訴訟的條款：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提訟。”該條文采用了列舉加概括的模式，損害公共利益的濫用知識產(chǎn)權(quán)行為也可以適用，為濫用知識產(chǎn)權(quán)的公益訴訟提供了有利的立法基礎(chǔ)。但是這一條文也僅是一條概括性的規(guī)定，仍需要建立具體的知識產(chǎn)權(quán)濫用公益訴訟制度，對訴訟條件、訴訟程序等具體問題加以明確規(guī)定，從而對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的規(guī)制發(fā)揮積極作用。
責編/宋文芳
參考文獻
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[2]王先林.知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法―知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷問題研究[M].北京：法律出版社，2001.234.
關(guān)鍵詞:知識產(chǎn)權(quán)濫用;反不正當競爭法;反壟斷法
中圖分類號:D9
文獻標識碼:A
文章編號:1672-3198(2010)08-0234-02
1 知識產(chǎn)權(quán)濫用的內(nèi)涵
知識產(chǎn)權(quán)濫用(abuse of intellectual property rights)的概念源于英國專利法。在英國基于專利制度是為了促進本國技術(shù)進步的公共利益考慮,專利人不積極實施專利技術(shù)被視為對專利壟斷權(quán)的濫用,并對于濫用專利壟斷權(quán)采取強制許可的措施。
知識產(chǎn)權(quán)的濫用,是相對于知識產(chǎn)權(quán)的正當行使而言的,是指知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人在行使其權(quán)利時超出了法律所允許的范圍或者正當?shù)慕缦?導(dǎo)致對該權(quán)利的不正當利用,損害他人利益和社會公共利益的情形。
2 知識產(chǎn)權(quán)濫用的表現(xiàn)與危害
衡量知識產(chǎn)權(quán)是否被濫用的標準在個案上是要看知識產(chǎn)權(quán)人行使權(quán)利的行為是否越出了合法壟斷的范圍,在宏觀政策上則是要看知識產(chǎn)權(quán)人行使知識產(chǎn)權(quán)是符合知識產(chǎn)權(quán)法的
公共政策目標。在知識產(chǎn)權(quán)濫用的各種行為中,以知識產(chǎn)權(quán)許可合同的方式的濫用權(quán)利的最多。知識產(chǎn)權(quán)許可的本來目的是為了讓他人分享知識產(chǎn)權(quán)人的創(chuàng)造性成果。同時,許可人也因此可以從許可中獲得自己對創(chuàng)造性成果的回報。但是,知識產(chǎn)權(quán)許可人往往利用自己對技術(shù)等成果的獨占地位,在許可合同中規(guī)定種種限制或條件以保障自己的競爭優(yōu)勢。這種情形在國際技術(shù)貿(mào)易特別是專利許可貿(mào)易中更為明顯。
知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人依法享有有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的獨占權(quán)利,該權(quán)利客觀上為權(quán)利人提供了濫用此種專有權(quán)的條件。當權(quán)利人濫用知識產(chǎn)權(quán)時,不但對被許可人的利益造成了不正當侵害,還可能危害貿(mào)易秩序,阻礙相關(guān)技術(shù)的傳播、使用和發(fā)展,進而導(dǎo)致不公平競爭條件的形成。因此必須對知識產(chǎn)權(quán)濫用的行為進行法律規(guī)制。
3 知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律規(guī)制
對濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為進行競爭法規(guī)制是競爭立法特別是反不正當競爭法的通例。反不正當競爭法的重要功能是維護市場的自由競爭狀態(tài),維護競爭者之間以及競爭者和消費者之間的利益平衡。知識產(chǎn)權(quán)濫用行為破壞了競爭者之間以及競爭者與消費者之間的利益平衡關(guān)系,使消費者失去了本應(yīng)獲得的利益,特別是關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)人通過許可合同濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為。例如,《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》規(guī)定,成員在該協(xié)定其他規(guī)定一致的前提下,應(yīng)顧及該成員的有關(guān)法律及條例,采取適當措施防止或控制知識產(chǎn)權(quán)許可的限制競爭行為。該協(xié)定第8條規(guī)定,為了防止權(quán)利所有人濫用知識產(chǎn)權(quán),或者采取不合理的限制貿(mào)易或者對技術(shù)的國際轉(zhuǎn)讓有不利的作法,可以采取適當?shù)拇胧Ｆ渲锌梢园í氄夹苑凳跅l件、禁止對知識產(chǎn)權(quán)的有效性提出質(zhì)疑的條件和強迫性一攬子許可等。協(xié)定第40條是專門“對許可合同中限制競爭行為的控制”作出規(guī)定的。其體現(xiàn)的是對競爭產(chǎn)生限制作用的行為。禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)的功能,則在于為知識產(chǎn)權(quán)許可合同的訂立確立一種規(guī)范。
知識產(chǎn)權(quán)人在行使知識產(chǎn)權(quán)這種專有權(quán)時,有可能通過在市場上形成的支配、壟斷地位而限制競爭,從而構(gòu)成壟斷行為。知識產(chǎn)權(quán)濫用發(fā)展為壟斷時,會導(dǎo)致新的市場主體的進入受到限制,卻沒有限制新市場主體進入市場的正當理由。它是知識產(chǎn)權(quán)人憑借知識產(chǎn)權(quán)的壟斷性而形成的市場優(yōu)勢地位限制競爭而損害社會公共利益的行為,此時應(yīng)由反壟斷法進行規(guī)制。由于知識產(chǎn)權(quán)具有一定的特殊性,本身就是一種合法的壟斷,從而導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)更易被濫用。所以,盡管美國、歐洲、日本等國已經(jīng)有了比較完善和發(fā)達的反壟斷法,但這些國家還是針對專利許可貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)濫用行為制定了反壟斷的專門法規(guī)和審查指南。比如美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會聯(lián)合的《知識產(chǎn)權(quán)許可的反壟斷指南》這些法律法規(guī)和指南基本上都規(guī)定了對知識產(chǎn)權(quán)許可特別是專利許可中的限制競爭行為進行規(guī)制的基本原則、審查方式等。不僅如此,這些法律法規(guī)和指南還具體對知識產(chǎn)權(quán)許可中的限制競爭行為作了區(qū)分,如歐盟和日本的上述法律法規(guī)都明確規(guī)定了什么樣的限制競爭條款是合法的,是可以享受豁免的;什么樣的條款是不合法的,是應(yīng)受到反壟斷法規(guī)制的。通過查看“白色條款”、“黑色條款”、“灰色條款”,利執(zhí)法機構(gòu)可以據(jù)此來審查有關(guān)限制競爭條款的合理性,市場主體也可以參照這些條款在制定許可合同時多一點警惕,以防自己的利益受到侵害。
在我國《反壟斷法》出臺以前,我國沒有專門的壟斷法,但還是可以從一些法律和法規(guī)中看到一些直接或間接的條文,對涉及知識產(chǎn)權(quán)的限制競爭行為做了一些規(guī)定。《反壟斷法》通過后,對濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為有了更進一步的規(guī)制。一般認為,我國《反壟斷法》第55條的規(guī)定是對濫用知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)制。第55條規(guī)定合理地借鑒了日本和臺灣地區(qū)的作法,原則上將知識產(chǎn)權(quán)的行使為反壟斷的除外規(guī)定,但濫用知識產(chǎn)權(quán)的則仍然要受到反壟斷法的規(guī)制。因此我國有必要借鑒美國、歐盟、日本的做法,及時制定出關(guān)反壟斷法的操作指南,對典型的限制競爭行為加強規(guī)制。
我國目前對知識產(chǎn)權(quán)許可限制競爭行為的規(guī)范特別是對濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為予以規(guī)范仍然不足,在修改《反不正當競爭法》中可以加以彌補,以在注重加強對知識產(chǎn)權(quán)的保護時重視知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利和義務(wù)的平衡,制止知識產(chǎn)權(quán)的濫用行為。中國目前在《反壟斷法》中對知識產(chǎn)權(quán)濫用做了相關(guān)的規(guī)定,但這些規(guī)定都過于粗疏,缺乏可操作性。因此,將來在法律上應(yīng)當細化“濫用知識產(chǎn)權(quán)”的認定標準、分析方法,明確濫用行為的法律后果等。此外,對濫用知識產(chǎn)權(quán)進行監(jiān)管的政府機構(gòu)的設(shè)置、管轄范圍、監(jiān)管方式等,也需要明確,這是研究今后規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的一個方向。
參考文獻
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摘 要 二十一世紀是知識經(jīng)濟的時代，知識產(chǎn)權(quán)及其法律制度在社會經(jīng)濟發(fā)展中起到重要作用。但是知識產(chǎn)權(quán)濫用現(xiàn)象日益普遍，傳統(tǒng)司法規(guī)制權(quán)利濫用的方式已明顯不足。因此，探索我國如何進行知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷法律規(guī)制的問題，創(chuàng)設(shè)更為有效的規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律體系是當務(wù)之急。
關(guān)鍵詞 知識產(chǎn)權(quán) 反壟斷法 權(quán)利濫用 規(guī)制
我國的知識產(chǎn)權(quán)法律制度在與國際接軌時，應(yīng)注意采取并運用適當?shù)姆蓪Σ撸⒅R產(chǎn)權(quán)行使的約束機制，以應(yīng)對西方國家跨國公司濫用其知識產(chǎn)權(quán)對我國進行市場和技術(shù)壟斷行為。
一、知識產(chǎn)權(quán)濫用的概念、構(gòu)成要件及表現(xiàn)形式
知識產(chǎn)權(quán)濫用，是相對于知識產(chǎn)權(quán)的正當行使而言的，是指知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人在行使其權(quán)利時超出了法律所允許的范圍或正當?shù)慕缦蓿瑢?dǎo)致對該權(quán)利的不正當利用，損害他人利益和社會公共利益的行為。
一般認為，構(gòu)成權(quán)利濫用有四個要素：主體是正在行使權(quán)利的權(quán)利人；客體是社會的、國家的、集體的或其他公民的合法自由和權(quán)利；主觀方面是權(quán)利人存有故意的心理狀態(tài)；客觀方面是有害他人權(quán)益的后果的行為①。因此，筆者認為，構(gòu)成濫用知識產(chǎn)權(quán)的一般要具備以下四個條件：主體是正在行使權(quán)利的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人；客體是社會的、國家的、集體的或其他公民的合法利益；主觀方面是權(quán)利人存在故意的心理狀態(tài)；客觀方面是有害他人權(quán)益的后果的行為。
這里需要明確的是，知識產(chǎn)權(quán)濫用是一個非常廣泛的概念，雖然它涉及反壟斷法的問題（如排除、限制競爭的行為），但它又不限于此，因為濫用知識產(chǎn)權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)法本身維護社會公共利益的目標相抵觸的，同時也與民法上的公平、誠實信用和權(quán)利不得濫用等基本原則相違背。由于反壟斷法是各國基本的公共政策，而且知識產(chǎn)權(quán)本身的壟斷性決定了其濫用行為往往容易造成對反壟斷法的破壞，因此濫用知識產(chǎn)權(quán)構(gòu)成對反壟斷法的違反往往表現(xiàn)得更為突出，也特別受到關(guān)注。本文將從壟斷行為的角度討論知識產(chǎn)權(quán)濫用行為。
知識產(chǎn)權(quán)濫用的表現(xiàn)形式主要體現(xiàn)在：（1）拒絕許可。即指知識產(chǎn)權(quán)人利用自己對知識產(chǎn)權(quán)所擁有的專有權(quán)，拒絕授予其競爭對手合理的使用許可，從而排除其他人的競爭。（2）搭售。即專利權(quán)人在進行專利許可時，強制性地要求被許可人購買從性質(zhì)上或交易習(xí)慣上與許可技術(shù)無關(guān)的產(chǎn)品或服務(wù)。（3）價格歧視。即知識產(chǎn)權(quán)人在提品或技術(shù)時，對不同的客戶在同等的交易條件下實行不同的價格。（4）回授條款。要求被許可人許可專利權(quán)人使用其在被許可期間可能獲得的新專利技術(shù)。
二、知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法之間的關(guān)系
知識產(chǎn)權(quán)的基本特點之一即是其專有性，這使得它具有一定程度上的合法壟斷；而反壟斷法的基本使命就是反對壟斷，保護自由公平的競爭，但同時也有例外，一般來說，知識產(chǎn)權(quán)就屬于這種例外中的一種情況。因此，兩者之間既存在著一致性又存在著潛在的沖突。
它們的一致性首先表現(xiàn)在與競爭的聯(lián)系和對競爭的促進、從而推動創(chuàng)新和促進經(jīng)濟發(fā)展的目的和功能上。一個有效的反壟斷機制，可以通過減少進入市場的障礙來促進競爭；而一個富有活力的競爭機制，又可以激發(fā)創(chuàng)新能力，進而推動技術(shù)創(chuàng)新②。其次統(tǒng)一于對消費者的保護上。知識產(chǎn)權(quán)通過鼓勵創(chuàng)新、促進經(jīng)濟發(fā)展來總體上增加消費者福利，通過制裁市場上的侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為來使消費者免遭交易的損害，達到保護消費者的目的。
三、我國知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷法規(guī)制的立法現(xiàn)狀
我國目前尚無完整的規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律制度，但這并不意味著我國現(xiàn)在就沒有任何這種性質(zhì)的法律規(guī)范。法律首先在知識產(chǎn)權(quán)法的體系內(nèi)對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為進行了規(guī)制：地域限制、時間限制以及強制許可等制度。《中華人民共和國合同法》明確規(guī)定：“非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進步的技術(shù)合同無效；技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同可以約定轉(zhuǎn)讓方和受讓方實施專利或者使用非專利技術(shù)的范圍。但是，不得以合同條款限制技術(shù)競爭和技術(shù)發(fā)展。”另外，1993 年制定、實施的《反不正當競爭法》有關(guān)條款雖非專門針對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的行為，但也同樣適用于涉及知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域行為，其中12 條、25 條所規(guī)定的關(guān)于搭售和串通招標投標行為的法律規(guī)范，一般可理解為適用于知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的方面。
然而，我國立法對于知識產(chǎn)權(quán)濫用的規(guī)定有著諸多不足，例如法律體系不系統(tǒng)，調(diào)整范圍不完整，法律效力層次低等。我國剛頒布的《中華人民共和國反壟斷法》，通篇只在附則第55條提到了知識產(chǎn)權(quán)濫用情況，對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的規(guī)制非常模糊，未就規(guī)制的具體方法和措施做出明確、科學(xué)的規(guī)定，使得以《反壟斷法》對知識產(chǎn)權(quán)的濫用予以規(guī)制的操作性嚴重不足，這反映了立法機關(guān)及相關(guān)主體對知識產(chǎn)權(quán)濫用予以反壟斷法規(guī)制的重要性認識不足。
隨著知識產(chǎn)權(quán)濫用問題逐漸在社會中產(chǎn)生很大的影響，當務(wù)之急是根據(jù)我國知識產(chǎn)權(quán)濫用的情況以及法律規(guī)劃現(xiàn)狀，比較并借鑒其他國家的立法經(jīng)驗，結(jié)合我國國情，在現(xiàn)有的《反壟斷法》基礎(chǔ)上，通過制定規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用的規(guī)章或指南，構(gòu)建一個以《反壟斷法》為核心，并有相關(guān)法律法規(guī)相配套的、逐漸完善的規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律體系。
四、完善我國知識產(chǎn)權(quán)反壟斷法立法建議
結(jié)合我國國情，在現(xiàn)有的《反壟斷法》基礎(chǔ)上，通過制定規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用的規(guī)章或指南，構(gòu)建一個以《反壟斷法》為核心，并有相關(guān)法律法規(guī)相配套的、逐漸完善的規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律體系。在制定具體規(guī)章或指南時，需要明確以下幾個問題：
首先，指導(dǎo)思想及立法原則：堅持立足中國現(xiàn)實與借鑒其他國家和地區(qū)的有益經(jīng)驗相結(jié)合的指導(dǎo)思想；堅持鼓勵知識的生產(chǎn)、促進知識的傳播和利用與保護市場競爭相統(tǒng)一、遵循國際規(guī)范與保護本國利益相統(tǒng)一的立法原則。
應(yīng)該在規(guī)章、指南中，將《反壟斷法》附則第55條的原則性規(guī)定具體化，對知識產(chǎn)權(quán)濫用的概念、界定以及反壟斷法律規(guī)制體系做出準確的、切合中國反壟斷實踐的定義、解釋；在知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法的關(guān)系問題上，需要闡明它們之間既一致又沖突的關(guān)系，以立法的形式表明政府主管部門在此問題上的基本方針、政策。這可借鑒美國《指南》的一些做法。
首先表明兩者具有共同的目的，即促進創(chuàng)新，增進消費者福利。在確認知識產(chǎn)權(quán)的行使是否違反反壟斷法時，應(yīng)將知識產(chǎn)權(quán)與其他財產(chǎn)權(quán)利同樣對待，不應(yīng)將知識產(chǎn)權(quán)神圣化和絕對化。還應(yīng)該明確，一般情況下并不因權(quán)利人擁有知識產(chǎn)權(quán)這種壟斷權(quán)本身就認定權(quán)利人必然具有市場支配地位；而且，只要不具有維持或進行壟斷的意圖，即使擁有這種支配地位也不違法，構(gòu)成違法的是對市場支配地位的濫用行為。
其次，在規(guī)制方式上，將與知識產(chǎn)權(quán)濫用有關(guān)的限制競爭行為，分別從濫用市場支配地位，壟斷協(xié)議和企業(yè)集中的角度進行規(guī)定。該種規(guī)定方式的優(yōu)點在于完全從反壟斷法自身的特點和內(nèi)容出發(fā)，將知識產(chǎn)權(quán)行使過程中的行為按其不同形式分別歸入不同類型進行分析，充分體現(xiàn)了從反壟斷法的角度控制知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的特點；另外，該種規(guī)定方式也與我國《反壟斷法》的規(guī)定基本保持一致。如美國《知識產(chǎn)權(quán)許可的反托拉斯指南》，就知識產(chǎn)權(quán)許可行為可能引起的反托拉斯法問題，系統(tǒng)地說明了其在執(zhí)法中采取的一般態(tài)度、分析方法和法律適用原則。在判斷某一行為是否違反反托拉斯法時，主要存在兩種基本原則：第一，“合理原則”，對是否構(gòu)成觸犯反托拉斯法的行為，需要對行為的具體情況進行分析；第二，“本身違法原則”，指某些行為只要發(fā)生就可認定觸犯了反托拉斯法，無需對其具體情況進行分析③。而歐盟競爭法發(fā)展確立了關(guān)于運用知識產(chǎn)權(quán)的基本原則：知識產(chǎn)權(quán)的所有權(quán)中“存在權(quán)”與“使用權(quán)”相區(qū)別的原則，權(quán)利耗盡原則以及同源原則④。我們可以借鑒美國的做法，將知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的壟斷行為分為三類：第一類是完全可以豁免的行為，即原則上不屬于限制競爭的行為；第二類是屬于限制豁免的行為，對此類行為，借鑒美國的“合理原則”進行分析，再決定是否予以豁免；第三類是完全不予豁免的行為，即借鑒美國的“本身違法原則”規(guī)定的應(yīng)受反壟斷法規(guī)制的限制競爭行為。
最后，應(yīng)包括知識產(chǎn)權(quán)行使中的濫用市場支配地位的行為，知識產(chǎn)權(quán)許可中橫向與縱向限制競爭的行為，以及在企業(yè)集中合并中的知識產(chǎn)權(quán)取得行為中的限制競爭行為等。在具體規(guī)定時，可用列舉式與概括式相結(jié)合的方法，對那些危害明顯、亟需規(guī)制的限制競爭行為進行列舉，加以規(guī)制；在此基礎(chǔ)上，再采用一般條款作為補充。這既增加了規(guī)章的可操作性，又能適應(yīng)對隨著現(xiàn)實經(jīng)濟生活發(fā)展而可能出現(xiàn)的新的知識產(chǎn)權(quán)限制競爭行為進行調(diào)整的要求。
筆者認為，拒絕許可、搭售行為、價格歧視、過高定價等濫用市場支配地位的行為，以及獨占協(xié)議等知識產(chǎn)權(quán)許可協(xié)議中的限制競爭行為，比較常見，濫用幾率高，且危害比較大，如前文所述，應(yīng)通過明文規(guī)定對這些典型行為加以限制。
注釋：
①楊春福.權(quán)利哲學(xué)研究導(dǎo)論.南京大學(xué)出版社.2000:184-185.
②王先林.知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法――知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷問題研究.法律出版社.2001:84.
【關(guān)鍵詞】網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)；濫用；法律規(guī)制；“3Q之戰(zhàn)”
隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的不斷成熟以及網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟活動的迅速發(fā)展，以往傳統(tǒng)經(jīng)濟活動中所涉及的知識產(chǎn)權(quán)問題迅速進入網(wǎng)絡(luò)世界。騰訊公司與奇虎公司之間爆發(fā)網(wǎng)絡(luò)市場之爭（簡稱“3Q之戰(zhàn)”）充分暴露了我國網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟活動中存在的知識產(chǎn)權(quán)濫用及其法律規(guī)制不完善的問題。
一、網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)與網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)濫用
網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)。網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)是一種特殊知識產(chǎn)權(quán)形式。人們對知識產(chǎn)權(quán)的認識經(jīng)歷了一個發(fā)展的過程，其表述主要有：知識產(chǎn)權(quán)包括文學(xué)藝術(shù)產(chǎn)權(quán)和工業(yè)產(chǎn)權(quán)，文學(xué)藝術(shù)產(chǎn)權(quán)主要包括著作權(quán)和與著作權(quán)相關(guān)的權(quán)益；工業(yè)產(chǎn)權(quán)主要包括發(fā)明專利、實用新型專利、外觀設(shè)計專利和商標所有權(quán)等；知識產(chǎn)權(quán)是指權(quán)利人依法對其在科學(xué)、技術(shù)、文學(xué)、藝術(shù)領(lǐng)域等，從事智力活動而創(chuàng)造的精神產(chǎn)品所享有的權(quán)利。知識產(chǎn)權(quán)指的是人們對其智力創(chuàng)造的以知識產(chǎn)品形態(tài)表現(xiàn)的成果依法應(yīng)當享有的民事權(quán)利。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和信息技術(shù)的發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)保護的客體發(fā)生了根本性的變化而其實質(zhì)就是信息，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的“知識產(chǎn)權(quán)”所保護的權(quán)利更準確地表述應(yīng)是“信息產(chǎn)權(quán)”。筆者認為網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)就是在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟活動中由于網(wǎng)絡(luò)信息的發(fā)展而引起并與之相關(guān)的各種知識產(chǎn)權(quán)，即是在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟活動中人們就其智力所創(chuàng)造的具有創(chuàng)新性的成果信息并依法享有的專有排他獨占性的支配和使用權(quán)。
網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)濫用。知識產(chǎn)權(quán)表現(xiàn)為一種天生的合法壟斷權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)的利用不受壟斷立法的規(guī)制，但合理、合情、合法的壟斷制度應(yīng)當建筑在利益平衡的基礎(chǔ)之上。我國對于知識產(chǎn)權(quán)濫用已形成兩種代表性的觀點：認為應(yīng)該從是否有利于技術(shù)革新、轉(zhuǎn)讓、傳播；是否有利于促進國際社會進步及公共利益健康發(fā)展；是否有利于促進知識產(chǎn)權(quán)擁有者與使用者權(quán)利義務(wù)的平衡三個方面來考察和界定是否構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)濫用行為；認為應(yīng)區(qū)分廣義和狹義的知識產(chǎn)權(quán)濫用，廣義上的知識產(chǎn)權(quán)濫用是指知識產(chǎn)權(quán)持有人或者其它相關(guān)利害主體不正當使用法律賦予的相關(guān)權(quán)利進行限制或者擾亂競爭，損害其它經(jīng)營者或者社會公共利益的行為，包括知識產(chǎn)權(quán)申請制度的濫用、知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利濫用和知識產(chǎn)權(quán)訴權(quán)的濫用；狹義知識產(chǎn)權(quán)濫用僅僅只知識產(chǎn)權(quán)持有人對已經(jīng)取得的知識產(chǎn)權(quán)的不正當使用。筆者認為網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)濫用作為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的知識產(chǎn)權(quán)濫用的一種特殊表現(xiàn)形式，即在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境條件下網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人超越法律所允許的權(quán)利范圍或者限制網(wǎng)絡(luò)市場的正當競爭而損害他人利益或社會公益的不正當?shù)乩闷錂?quán)利的行為。
二、網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)濫用的表現(xiàn)
網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)濫用可以概括為濫用市場支配地位和壟斷聯(lián)合兩種基本形式。
濫用市場支配地位。具有在相關(guān)產(chǎn)品或者服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)市場上擁有決定或者控制該產(chǎn)品或服務(wù)的生產(chǎn)和銷售能力的網(wǎng)絡(luò)市場支配地位的企業(yè)或者企業(yè)聯(lián)合體，在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟活動中限制競爭或排擠對手并損害他人利益或社會公益的行為構(gòu)成濫用市場支配地位。
其主要表現(xiàn)為四種形式：（1）拒絕服務(wù)，指網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者以各種形式拒絕向其競爭對手提供必要的服務(wù)許可或者拒絕向其消費者提供與其受保護的知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的服務(wù)，威脅和限制網(wǎng)絡(luò)消費者在與該網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護的信息相關(guān)市場內(nèi)的自主消費行為，借此維持和強化自己在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟活動中的壟斷地位的行為。（2）價格壁壘，指產(chǎn)權(quán)保護的產(chǎn)品服務(wù)惡意通過價格手段排斥公平競爭、遏制競爭對手、擾亂網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟活動的知識產(chǎn)權(quán)濫用行為。其包括以低于成本的價格銷售享有網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)的手段以排擠競爭的低價傾銷行為；有目的性地針對不同客戶實行與其成本無必然關(guān)系的差別價格待遇的差別定價行為；以遠高于其成本的價格提供其網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)而獲得高額利潤的壟斷高價行為等形式。（3）強制搭售，指在消費者不自愿或不知情的情況下軟件服務(wù)提供者銷售某種軟件時將其他軟件產(chǎn)品以綁定或者外掛等非正當形式強制搭售給消費者的行為。強制搭售不但限制了消費者在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟活動中的自由選擇權(quán)利而且具有排斥其他競爭者的性質(zhì)，是現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟活動中最為普遍的一種網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)濫用行為。（4）市場侵占，指權(quán)利人為了自身經(jīng)濟利益和發(fā)展需求，通過利用受保護的知識產(chǎn)權(quán)之便，將其優(yōu)勢地位擴張至與之相關(guān)聯(lián)的市場，從而阻礙關(guān)聯(lián)市場的公平競爭，鞏固并擴大其知識產(chǎn)權(quán)的影響范圍以獲得更大的利益的行為。
壟斷聯(lián)合。網(wǎng)絡(luò)壟斷聯(lián)合是受網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護的權(quán)益人以排擠對手、限制競爭為目的，通過締結(jié)協(xié)議、行業(yè)默契或者其他的聯(lián)合形式結(jié)成利益共同體或者壟斷聯(lián)盟，破壞網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟活動的正常競爭秩序、維護其壟斷利益的網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)濫用行為。網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的獨占性是權(quán)益人在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟競爭中占有先天的優(yōu)勢，如果通過網(wǎng)絡(luò)壟斷聯(lián)合，則能夠更快更有效地提高其市場支配力。網(wǎng)絡(luò)壟斷聯(lián)合不僅排斥競爭抑制市場競爭機制的效用，擾亂正常的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟秩序，而且嚴重阻礙網(wǎng)絡(luò)技術(shù)創(chuàng)新和發(fā)展，導(dǎo)致市場競爭意識喪失，破壞網(wǎng)絡(luò)技術(shù)以及網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的健康發(fā)展，其影響范圍更廣、危害更大。
三、“3Q之戰(zhàn)”與網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)濫用
“3Q之戰(zhàn)”是中國互聯(lián)網(wǎng)歷史上影響人數(shù)最多的一次熱點事件，從網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的視角考察，“3Q之戰(zhàn)”也是網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)濫用的一個典型案例。
拒絕服務(wù)。“3Q之戰(zhàn)”中騰訊公司“作出一個非常艱難的決定”，通過拒絕向其消費者提供相關(guān)服務(wù)的手段打擊競爭對手，以此維持和強化其特殊地位的行為構(gòu)成了網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)濫用中的拒絕服務(wù)行為，它不僅限制了競爭對手的生存和發(fā)展權(quán)利，也威脅和限制了網(wǎng)絡(luò)消費者的自主消費行為。
市場侵占。騰訊公司基于其即時通訊工具主打網(wǎng)絡(luò)通訊服務(wù)市場，并以此為依托不斷擴展業(yè)務(wù)市場，向網(wǎng)絡(luò)游戲、輸入法、播放器、瀏覽器、門戶、企業(yè)實時通信產(chǎn)品、無線增值、安全軟件等領(lǐng)域擴展，從而獲得了龐大的市場占有率。騰訊公司依靠其網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)所享有的特殊優(yōu)勢而在網(wǎng)絡(luò)市場的不斷蠶食鯨吞勢必將其優(yōu)勢地位擴張至與之相關(guān)聯(lián)的市場，威脅相關(guān)領(lǐng)域中的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的生存。
網(wǎng)絡(luò)壟斷聯(lián)合。“3Q之戰(zhàn)”中金山等五家網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營廠商聯(lián)合聲明，宣布如果奇虎公司堅持欺騙和綁架用戶他們將不兼容“360安全衛(wèi)士”系列軟件。雖然在國家相關(guān)部門的協(xié)調(diào)和管理下，這種宣言更多的是一種輿論攻勢，最終實現(xiàn)的可能性很小，但這種聯(lián)合行為已經(jīng)構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)濫用的網(wǎng)絡(luò)壟斷聯(lián)合行為。
“3Q之戰(zhàn)”暴露出網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)濫用行為對消費者和整個網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的影響以及網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)濫用的規(guī)制問題更應(yīng)該引起廣泛關(guān)注。如果法律不能夠與時俱進并在虛擬的世界里清晰地劃定權(quán)利邊界，規(guī)范權(quán)利人的行為，類似的網(wǎng)絡(luò)亂戰(zhàn)還會繼續(xù)上演。
四、網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律規(guī)制
目前，我國現(xiàn)行涉及知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律法規(guī)適用度較低，缺乏專門規(guī)制網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律法規(guī)，只是對商業(yè)性標記、商業(yè)秘密上的不正當競爭作出了規(guī)范，而對網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)及其濫用的規(guī)制沒有明確的規(guī)定與制裁措施。依法規(guī)制網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)濫用，應(yīng)深入研究WTO協(xié)議、TRIPS協(xié)議及其相關(guān)內(nèi)容，遵循知識產(chǎn)權(quán)保護的國際原則，在借鑒西方發(fā)達國家的立法經(jīng)驗與適應(yīng)我國具體國情的基礎(chǔ)上，構(gòu)建系統(tǒng)完整的反壟斷法以及知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律體系；從本質(zhì)上講網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)濫用是一種不正當競爭行為，而且我國的《反壟斷法》和《反不正當競爭法》是獨立立法，對于網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)濫用行為尚達不到《反壟斷法》規(guī)制的程度時，應(yīng)當以完善的《反不正當競爭法》來加以規(guī)制；同時要增加可操作性的限制網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)濫用的相關(guān)條款，這樣既切實加大反壟斷法對網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的保護力度又能夠限制網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的發(fā)生并減少濫用帶來的損失從而保護個人和社會的合法利益。做到制度與規(guī)則層面上與國際接軌，充分發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)在提高我國網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟整體競爭力、促進網(wǎng)絡(luò)技術(shù)創(chuàng)新發(fā)展。
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“十一五”規(guī)劃綱要要求“大力推進自主創(chuàng)新，實現(xiàn)核心技術(shù)集成創(chuàng)新與跨越”。而鼓勵自主創(chuàng)新，總離不開對創(chuàng)造的激勵手段與激勵機制。知識產(chǎn)權(quán)法在制度設(shè)計上的職能之一就是圍繞著如何保護與激勵技術(shù)開發(fā)和創(chuàng)造，維護權(quán)利人的權(quán)利而進行的。知識產(chǎn)權(quán)法的另一職能則是對權(quán)利人的權(quán)利進行適當限制，實現(xiàn)社會公眾對其的合法需求。如何在權(quán)利的保護與限制這一對矛盾中實現(xiàn)利益平衡，保證知識產(chǎn)權(quán)得到正當行使，就成為各國及國際知識產(chǎn)權(quán)保護法研究的重要內(nèi)容。
此外，我國加入WTO 后，就面臨著外國企業(yè)對我國挑起的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)役：如六公司（時代華納、日立、IBM、松下、三菱與東芝公司）對中國企業(yè)的DVD 案①、溫州打火機案②以及思科訴華為案③等。而且，外國企業(yè)還在我國大量申請高科技含量的專利④，以期從一開始就把發(fā)明專利作為占領(lǐng)中國市場的工具，進行“圈地”，封堵我國在這些領(lǐng)域的自主創(chuàng)新之路，以對我國企業(yè)的技術(shù)開發(fā)形成壁壘。因此，如何完善我國知識產(chǎn)權(quán)及相關(guān)法律在實現(xiàn)利益平衡方面的立法制度與技術(shù)，就成為當務(wù)之急。
二、實現(xiàn)對知識產(chǎn)權(quán)保護與限制的利益平衡的制度基礎(chǔ)
1、法理基礎(chǔ)
知識產(chǎn)權(quán)具有私權(quán)與公權(quán)的雙重屬性。知識產(chǎn)權(quán)這一私權(quán)不是一種絕對的權(quán)利，而是一種相對的權(quán)利。這種相對性表現(xiàn)在對知識產(chǎn)權(quán)本身的限制上。亦即知識產(chǎn)權(quán)同其它權(quán)利一樣，是法律設(shè)定的在一定邊界范圍內(nèi)的自由。通過權(quán)利限制，平衡知識產(chǎn)權(quán)人和社會公眾的利益關(guān)系，實現(xiàn)知識資源的分配正義，從而使知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)性具有公權(quán)化的趨向。
2、法經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)
從法律經(jīng)濟學(xué)的角度看，整個法律制度事實是在發(fā)揮著分配稀缺資源的作用。正如波斯納強調(diào)的“正義的第二種含義———也許是最普遍的含義———是效率”。對效率的追求關(guān)鍵在于正確解決效率與公平的關(guān)系。通過知識產(chǎn)權(quán)法律制度對知識資源及社會利益進行權(quán)威的、公正的分配。一方面，強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)法的效率價值，鼓勵創(chuàng)新，授予發(fā)明創(chuàng)新人以專有權(quán);另一方面，兼顧社會的整體利益，通過改進資源的配置，如強制許可制度等，使社會財富實現(xiàn)最大化，從而促進科技進步、社會發(fā)展和消費者福利，以最終實現(xiàn)公平和正義。
三、實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)利益平衡的內(nèi)容
一般認為，知識產(chǎn)權(quán)的利益平衡包括知識產(chǎn)權(quán)法上權(quán)利與義務(wù)的總體平衡、知識產(chǎn)權(quán)人的利益與社會公共利益的平衡、知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人之間權(quán)利與義務(wù)的平衡，以及效率與公正之間的平衡。這種平衡體現(xiàn)在以下兩個層面：
一是知識產(chǎn)權(quán)的壟斷性與權(quán)利限制的國內(nèi)法上的平衡。知識產(chǎn)權(quán)法同時承擔著兩項職能：一是保護權(quán)利的壟斷與專有性，二是對權(quán)利的限制。前者包括如：著作權(quán)法律制度中的合理使用和法定許可制度，專利法律制度中的權(quán)利窮竭與強制許可制度，商標法律制度中的申請在先原則與使用在先原則。后者則包括反壟斷法等相應(yīng)的法律法規(guī)從外部限制知識產(chǎn)權(quán)所有人的權(quán)利。通過內(nèi)部與外部的限制，各國的知識產(chǎn)權(quán)法律制度在知識產(chǎn)權(quán)的壟斷性與權(quán)利限制之間進行了多方位的協(xié)調(diào)與平衡。
二是知識產(chǎn)權(quán)的壟斷性與權(quán)利限制在國際層面上的平衡。從本文開始的幾個案例我們可以明顯看到，發(fā)達國家的跨國公司對知識產(chǎn)權(quán)的保護標準推行至發(fā)展中國家，要求后者對知識產(chǎn)權(quán)也實行強保護主義，以“上屋抽梯”的方式實現(xiàn)對發(fā)展中國家的知識侵略。因此，如何對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的權(quán)利進行合理而必要的限制，實現(xiàn)發(fā)達國家與發(fā)展中國家的利益平衡，就成為國際社會研究的重要課題。
在這方面，以WTO 協(xié)定和TRIPS 協(xié)定為主的國際公約、國際協(xié)定為我們提供了較完善的制度基礎(chǔ)。《TRIPS 協(xié)定》的有關(guān)條款中提出了對著作權(quán)、商標權(quán)、工業(yè)品外觀設(shè)計權(quán)和發(fā)明專利權(quán)給予一定限制的前提條件。《巴黎公約》規(guī)定，各成員國有權(quán)頒發(fā)強制許可證，以防止出現(xiàn)專利人不積極或不充分實施專利的情況。《伯爾尼公約》特別照顧發(fā)展中國家的實際情況，使發(fā)展中國家在不過分增加經(jīng)濟負擔的情況下獲得對外國作品的合法使用。可見，國際知識產(chǎn)權(quán)界已經(jīng)明確承認知識產(chǎn)權(quán)作為私權(quán)保護的受限制性，在國際層面上實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)的壟斷性與受限制之間的平衡。
四、知識產(chǎn)權(quán)法律制度在實現(xiàn)壟斷性與權(quán)利限制的利益平衡方面的缺陷
在國內(nèi)法層面上，首先體現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)法律的履行及實踐中，還是過多地強調(diào)權(quán)利人的權(quán)利而導(dǎo)致權(quán)利的濫用。如內(nèi)部限制方面的強制許可制度，出于各種因素的考慮，如獲得強制許可的程序、對強制許可所涉及的知識產(chǎn)品的信息保護程序及商業(yè)利益的負面影響等因素，現(xiàn)實中強制許可的案例并不是很多。在外部限制方面雖然有反壟斷法的規(guī)制，但是那些具有市場支配地位的實力企業(yè)還是經(jīng)常利用其自身所擁有的專有權(quán)排斥、限制對技術(shù)信息的傳播，其主要表現(xiàn)形式有拒絕許可、搭售、價格歧視甚至采取協(xié)議壟斷的方式。舉世矚目的微軟壟斷案就是典型的例證。⑤
至于在國際層面上，將對知識產(chǎn)權(quán)的高標準保護適用于所有國家，要求對本國和外國知識產(chǎn)權(quán)提供同等保護，而不顧及發(fā)展中國家的經(jīng)濟發(fā)展水平，是以形式上的平等掩蓋了實質(zhì)上的不平等。發(fā)展中國家在為達到國際保護標準時需要支付大量的社會成本。世界銀行的邁克.芬格和馬里蘭大學(xué)的菲力普.舒勒估計，一般情況下一個發(fā)展中國家必須花1.5 億美元才能執(zhí)行WTO 眾多協(xié)議中的三項———知識產(chǎn)權(quán)、關(guān)稅評估與技術(shù)標準。而對許多窮國來說，這筆開銷超過了它們整個年度的發(fā)展預(yù)算。本文前述的案例也說明了在國際層面上的知識產(chǎn)權(quán)保護已出現(xiàn)利益失衡，造成事實上的不平等。
五、我國知識產(chǎn)權(quán)保護的現(xiàn)狀及有關(guān)的立法建議
我國的知識產(chǎn)權(quán)立法是改革開放后才起步的，包括了專利法、商標法、著作權(quán)法等知識產(chǎn)權(quán)法律，以及相應(yīng)的一批行政法規(guī)和地方性法規(guī)。此外，我國還是《世界知識產(chǎn)權(quán)公約》（TRIPS）、《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（1985年）、《商標國際注冊馬德里協(xié)定》（1989 年）、《保護文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》（1992 年） 及《世界版權(quán)公約》（1992年）等的成員。在司法保護方面，我國各地法院都相繼成立了知識產(chǎn)權(quán)審判庭，配備了相對素質(zhì)較高的專業(yè)法官，保證了知識產(chǎn)權(quán)案件的辦案質(zhì)量。此外，在行政方面也通過建立、健全商標、專利與著作權(quán)的行政管理機構(gòu)，加強了行政執(zhí)法。在知識產(chǎn)權(quán)制度的具體內(nèi)容方面，我國通過設(shè)置權(quán)利范圍、權(quán)利期限、以及合理使用、法定許可、強制許可等法律制度對知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利加以限制，以防因權(quán)利的無限擴張而影響到他人或團體的利益。
然而，我國的知識產(chǎn)權(quán)保護仍存在以下問題：一是我國司法及行政部門對權(quán)利限制的法律規(guī)定利用不夠。我國專利法第四十八到五十條規(guī)定了專利強制許可的條件，但是自1985 年以來，尚無實施一例專利強制許可案件。著作權(quán)方面亦然。從美國教育測試服務(wù)中心訴新東方侵犯著作權(quán)和商標權(quán)的案件審判中可以看出，我們對這一制度并未加以充分利用。二是缺乏一套對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的權(quán)利進行限制、實現(xiàn)利益平衡的完整有效的法律機制。我國既無反壟斷法可以援引，又無根據(jù)TRIPS 協(xié)定第7、8 條出臺相應(yīng)的反知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利濫用的辦法與措施對我國企業(yè)加以保護。結(jié)果從本文開頭的幾個案例看，我國企業(yè)只能支付巨額的使用費，或被禁止使用相關(guān)的專利技術(shù)。這一問題若不解決，我國企業(yè)與經(jīng)濟的發(fā)展必然會受到嚴重制約。 針對上述現(xiàn)狀與弊端，筆者認為應(yīng)從以下幾個方面完善我國的知識產(chǎn)權(quán)利益平衡機制：
一是基于本國的國情，在WTO 與TRIPS 的框架內(nèi)，制定和修訂知識產(chǎn)權(quán)自身體系內(nèi)的相關(guān)規(guī)定與制度，從而能從體系內(nèi)部實現(xiàn)權(quán)利平衡。一方面，在知識產(chǎn)權(quán)保護與本國利益發(fā)生沖突時，世界上大多數(shù)國家都會選擇削弱對知識產(chǎn)權(quán)的保護來維護本國的利益。即使是經(jīng)常
以301 條款的大棒威脅發(fā)展中國家的美國，也在9.11 事件后，以國內(nèi)發(fā)現(xiàn)碳疽熱的緊急狀態(tài)為名，要求德國拜爾公司取消Capro 抗生素在美國的專利權(quán)，通過購買普通復(fù)制品的方式，迫使拜爾公司低價向美國銷售1 億粒藥片。因此，我國對知識產(chǎn)權(quán)的國際保護水平不宜過高，
在法律、法規(guī)的制定上只要達到國際公約規(guī)定的最低標準就可以了。通過合理使用與強制許可等主要限制方式，防止知識產(chǎn)權(quán)人通過濫用權(quán)利或?qū)嵤艛唷⑾拗瀑Q(mào)易與投資。
另一方面，對具有民族特色的、可以擁有自主知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利應(yīng)給予特別重點保護。這不僅是“十一五綱要”的要求，也有其它國家的經(jīng)驗可以借鑒。例如，印度注意充分挖掘其民族文化資源，對著作權(quán)給予強有力的保護。香港對其本港商標權(quán)的強有力保護甚至超過了英國本土所能給予的。當然在對擁有自主知識產(chǎn)權(quán)實行重點保護時，也要注意防止權(quán)利的濫用與壟斷，以免造成利益失衡。
二是通過制定《反壟斷法》及通過嚴格有關(guān)司法實踐和行政執(zhí)法的方式，實現(xiàn)對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的限制與利益平衡。我國目前尚無一部專門的反壟斷法典，現(xiàn)行的反壟斷規(guī)范分散于《反不正當競爭法》、合同法以及專利法的有關(guān)條款中。所以筆者認為在反壟斷法尚不能出臺前，應(yīng)賦予法官一定的自由裁量權(quán)，限制、禁止權(quán)利濫用的規(guī)定，保護公共利益不受侵害。同時，應(yīng)加快對反壟斷法的立法工作。明確將知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷納入立法宗旨，既要把行使知識產(chǎn)權(quán)的正當行為作為反壟斷法的例外，以鼓勵自主創(chuàng)新，又要對與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的非法壟斷加以必要的規(guī)制。
六、結(jié)論
知識產(chǎn)權(quán)的壟斷性與權(quán)利限制一起，兩者對立統(tǒng)一，共同構(gòu)建了知識產(chǎn)權(quán)制度的大廈。這座大廈旨在調(diào)整及調(diào)和種種相互沖突的利益，在個人權(quán)利和社會福利之間創(chuàng)設(shè)一種適當?shù)钠胶猓匆怨嚼砟钪匦戮喸炖嫫胶鈾C制，不僅要保障私人財產(chǎn)權(quán)與公共利益之間的平衡，更要保障不同國家之間尤其是保障發(fā)達國家與發(fā)展中國家間的利益平衡，從而實現(xiàn)促進技術(shù)創(chuàng)新和社會發(fā)展的雙重目標。作為知識產(chǎn)權(quán)弱國的我國，更需關(guān)注如何實現(xiàn)上述雙重目標的問題，充分利用主權(quán)立法，解決我國企業(yè)在知識產(chǎn)權(quán)大戰(zhàn)中的法律問題，在不違背知識產(chǎn)權(quán)公約的前提下有力制止發(fā)達國家的濫用知識產(chǎn)權(quán)壟斷權(quán)的行為。
注釋:
①由于六公司聯(lián)盟擁有生產(chǎn)DVD 的核心技術(shù)， 就通過專利迫使我國DVD 生產(chǎn)商每生產(chǎn)一臺DVD 就要向其支付4.5 美元的專利許可費， 從而對我國的DVD 生產(chǎn)造成極大的打擊。
②歐盟企業(yè)以我國企業(yè)“未獲打火機保險鎖許可”為名限制我國溫州打火機在歐洲市場上的銷售， 導(dǎo)致我國需付出更高的商業(yè)成本， 影響了國際競爭力。
③思科的“私有協(xié)議”實質(zhì)上是企業(yè)標準， 但該標準已經(jīng)成為行業(yè)和國際標準， 根據(jù)國際慣例， 它們必須被公開， 而思科卻拒絕第三方使用， 違反了TRIPs 協(xié)定。此案最終以和解告終。
④主要集中在光學(xué)、無線電傳播、移動通訊、電視系統(tǒng)、傳輸設(shè)備、遺傳工程、計算機、西藥等高新技術(shù)領(lǐng)域。
⑤該案中， 微軟利用其在視窗軟件上的絕對優(yōu)勢， 在與全球經(jīng)銷商簽訂排他性協(xié)議發(fā)放軟件著作權(quán)許可證時， 硬性規(guī)定實施權(quán)的取得是以被許可人向許可人或其指定的第三人購買實施著作權(quán)所必要的原料、零件及物品。
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